حاشية شرائع الاسلام — الصفحة ٤٤١

أحكام النزاع في الأملاك

لكن يبقى في العبارة ( 1 )

اشتراط وجوب العطف بالإمكان ، وترتيب القطع على عدمه ، مع أنّ للمالك قطع شجرته بغير هذا السبب ، فبِه أولى .

ويمكن كونه بمعنى الثبوت ، وهو أحد معانيه لغةً . لكن ينافيه اشتراط وجوب العطف بالإمكان ، وترتيب القطع على عدمه ، مع أنّ للمالك قطع شجرته بغير هذا السبب ، فبه أولى . وإنّما يليق ترتيب الأمرين المذكورين بالنسبة إلى مالك الأرض ، إلا أنّ الوجوب فيه لا يتمّ بالمعنى المتعارف منه . ويمكن كونه بمعنى الثبوت .

والحاصل أنّ على مالك الشجرة تفريغ أرض الغير ، أو هوائه من ماله كيف ما أمكن ، فإنْ امتنع فلمالك الأرض والهواء تولَّي ذلك مقدّماً للعطف على القطع مع إمكانه . وكما يثبت الحكم في الأغصان فكذا في العروق . ولا يتوقّف مالك الأرض على حكم الحاكم حيث يمنع صاحب الشجرة ، كما له إخراج بهيمة تدخل إلى ملكه بدون إذنه .

وفي حكم الشجرة التراب المنتقل إلى ملك الغير ، والحائط المائل كذلك ، فتجب المبادرة إلى تخليص الأرض منه . ولو ملَّكه التراب وقبله سلم من حقّه ، لا مع امتناعه منه وإنْ شقّ نقله .

قوله : « ولو صالحه على إبقائه في الهواء لم يصحّ ، على تردّد » .

الصحّة أقوى ، مع ضبط المدّة .

ص 104

قوله : « إذا تنازع راكب الدابّة وقابض لجامها قضي للراكب مع يمينه ، وقيل : هما سواء في الدعوى . والأوّل أقوى » .

بل الأقوى التساوي بعد أنْ يحلف كلّ منهما لصاحبه إذا لم تكن بيّنة .

قوله : « أمّا لو تنازعا ثوباً في يد أحدهما أكثره فهما سواء » .

لاشتراكهما في مسمّى اليد ، ولا ترجيح لقوّتها . والتصرّف الذي كان مع الراكب زائداً على اليد منتفٍ هنا . وهذا هو الفارق بين المسألتين عند المصنّف .

قوله : « وكذا لو تنازعا عبداً ولأحد هما عليه ثياب » .

( 1 ) أي : يبقى في العبارة إشكال وهو .