حاشية شرائع الاسلام — الصفحة ٤٣٠

الكفالة

إلزامه بإحضاره مع الإمكان . وقيل : لا يجب على المكفول له قبول الحقّ مطلقاً ، بل له إلزامه بإحضاره ، ( 1 )

وهذا هو الأقوى .

قوله : « ولو قال : إنْ لم أحضره كان علَيّ كذا ، لم يلزمه إلا إحضاره دون المال ، ولو قال : علَيّ كذا إلى كذا إنْ لم أحضره ، وجب عليه ما شرط من المال » .

هذا الحكم ذكره الشيخ ( 2 )

رحمه الله وجماعة ( 3 )

. والمستند رواية داود بن الحصين عن أبي العبّاس عن الصادق عليه السلام ( 4 )

، والمستند ضعيف .

والفرق بين المسألتين على الوجه الذي ذكروه مشكل إذ لا فرق لغةً بين تقديم الشرط وتأخيره ، مع أنّ الرواية لا تدلّ على ما أطلقوه ، والمناسب للأصل بطلان الضمان المعلَّق على الشرط مطلقاً ، إلا أن يكون المال المشروط بعدم إحضاره هو الحقّ المكفول لأجله ، فيكون اشتراطه مؤكَّداً لاقتضاء الكفالة إياه بدون الشرط ، فتصحّ الكفالة ، سواء تقدّم الشرط أو تأخّر . هذا إذا حصل لفظ « يدلّ » على الكفالة ، وإلا فالعبارة لا تقتضيه وقوله في الثانية : « وجب عليه ما شرط من المال » مشروطٌ بعدم إحضاره لأنّه منصوص الرواية ومقتضى القاعدة ، فترك ذكره ضعفٌ آخر .

ص 97

قوله : « ومن أطلق غريماً من يد صاحب الحقّ قهراً ضمن إحضاره ، أو أداء ما عليه » .

الحكم هنا كما سلف في الكفيل الممتنع من تسليم المكفول في أنّه يطالب بالتسليم مع الإمكان ، لا أن يفوّض التخيير إليه . وحيث يؤخذ منه المال لا رجوع له على الغريم إذا لم يأمره بدفعه .

قوله : « ولو كان قاتلًا لزمه إحضاره ، أو دفع الدية » .

لا فرق بين كون القتل عمداً أو غيره . ثمّ إن استمرّ القاتل هارباً ذهب المال على المخلَّص . وإن تمكَّن الوليّ منه وجب عليه ردّ الدية إلى الغارم وإن لم يقتصّ من القاتل .

( 1 ) القائل هو العلَّامة الحلَّي في التذكرة 2 : 102 .

( 2 ) النهاية : 315 .

( 3 ) منهم العلَّامة الحلَّي في التذكرة 2 : 102 والشهيد في اللمعة : 85 وابن فهد في المهذّب البارع 2 : 531 - 532 .

( 4 ) رواه الكليني في الكافي 5 : 104 ، باب الكفالة والحوالة ، ح 3 والشيخ الطوسي في التهذيب 6 : 209 / 488 .