فقه القضاء — الجزء ١، الصفحة ٤٣٧

الأقوال والأدلّة في المسألة

بمرض وهتك عرض وحبس وخوف ونحو ذلك ككون المرأة مخدّرة . " ( 1 )

وقال صاحب الجواهر ( رحمه الله ) : " . . . بلا خلاف أجده فيه ، بل في المسالك نسبه إلى علمائنا

وأكثر العامّة ، وكذا عن ظاهر المبسوط الإجماع عليه ، لتعلّق حقّ الدعوى به ، ولاقتضاء

منصبه ذلك ، سواء حرّر المدعي دعواه أم لم يحرّرها وسواء كان من أهل المروءات أم لا ،

ونحوها ولو كان قاضياً معزولاً وسواء علم الحاكم بينهما معاملة أم لا ، خلافاً لبعض العامّة

والمحكي عن الإسكافي منّا ، فلم يوجبوا إحضار ذوي المروءات والشرف مجلس

الحكم ، وعن بعض أنّه يستدعيه إلى منزله ، ولا ريب في ضعفه ، لإطلاق الأدلّة وغيره وإن

كان الأولى التحرّز في إحضار ذوي الشرف وخصوصاً القاضي المعزول ونحوه . " ( 2 )

وقال الشيخ الأعظم ( رحمه الله ) بعد نقل الإجماع عن المسالك والمبسوط للمسألة : " ولعلّه لأنّه

المتعارف في إعداء المستعدي وانتصار المظلوم وإحقاق الحقوق الذي أمر به القاضي ،

فإنّ المتّبع في مثل ذلك هو الطريق المتعارف المعمول بين الحكّام العرفيّة ، مع أنّ تحرير

الدعوى في غياب المدّعى عليه لا فائدة فيه ، بعد لزوم إعادتها إذا حضر ليستمعها

ويجيب عنها ، فاحتمال أن يكون دعواه دعوى غير مسموعة فيكون إحضار الخصم لغواً ،

جار في صورة تحرير الدعوى في غيابه أيضاً ، إذ لعلّه يحرّرها بعد الحضور على وجه

لا تسمع ، فتأمّل . " ( 3 )

وبهذا الكلام أجاب إشكال المحقّق الأردبيلي ( رحمه الله ) .

ثمّ إنّه يستفاد ممّا مرّ أنّ عمدة ما استدلّ به في كلمات الفقهاء ( رحمهم الله ) ، أوّلاً الإجماع

المحكي ؛ وثانياً عدم التفصيل في حديث النبي ( صلى الله عليه وآله ) : " البيّنة على المدّعي واليمين على

المدّعى عليه " ولعلّ مراد الشيخ ( رحمه الله ) منه أنّ المدّعى عليه يلزم عليه اليمين عند الحاكم

1 - مجمع الفائدة والبرهان ، ج 12 ، صص 91 و 92 . 2 - جواهر الكلام ، ج 40 ، ص 134 . 3 - القضاء والشهادات ، ص 161 .