أحكام البنوك والأسهم والسندات والأسواق المالية ( البورصة ) — الصفحة ٩٩

9 - خطابات الضّمان ( الكفالات )

ان المشروط عليه يلتزم للمشروط له بالفعل كالخياطة أو

تمليك مبلغ من المال أو غير ذلك ، لا انه يلتزم بان الفعل

للمشروط له وملك له ، وعلى هذا فلا يمكن افتراض ان تعهد

البنك بالشرط يؤدي إلى تملك الجهة المستفيدة للشيء في

ذمته ، رغم انها لم تملك شيئاً بسبب الشرط في ذمة المقاول

والمتعهد .

والجواب : ان المشروط له وان كان لا يملك العمل في

ذمة المشروط عليه ، إلاّ انّه لا شبهة في أن الشرط بما هو شرط

حق للمشروط له وله مالية ، ولهذا يبذل بإزاء اسقاطه المال ،

فإذا كانت للشرط مالية كان يضمن بالتفويت ، وعلى هذا فإذا

تعهد البنك بأداء الشرط من المشروط عليه كان مرجعه إلى

ضمان قيمته عند تفويته ، وتفويته انما هو بامتناع المشروط

عليه عن الأداء والوفاء به ، وحيث إن قيمة الأداء انّما هي بلحاظ

قيمة الفعل لا في نفسه ، فاذن تشتغل ذمته بقيمة الفعل ، ودعوى

انه لا معنى للضمان بالتفويت والإتلاف إذا لم يكن المفوّت

والمتلف مملوكا ، والمفروض ان الفعل المشروط لا يكون

مملوكاً للمشروط له حتى يضمن بالاتلاف والتفويت .

مدفوعة بأنه لا موجب لتخصيص الضمان بالتفويت والإتلاف

بما إذا كان المفوت والمتلف مملوكاً لغير المفوت والمتلف ،