أحكام البنوك والأسهم والسندات والأسواق المالية ( البورصة ) — الصفحة ٩٨

9 - خطابات الضّمان ( الكفالات )

أداء الدين في عهدة البنك انما هو بسبب انشائه هذا

التعهّد اختياراً النافذ بمقتضى الارتكاز العقلائي الممضى شرعاً

، بل هو مشمول لعموم قوله تعالى : ( أوفوا بالعقود ) باعتبار

انه عقد بين اثنين ، وكما أن العين المغصوبة إذا تلفت اشتغلت

ذمة الغاصب ببدلها من المثل أو القيمة ، كذلك أداء الشرط أو أداء

الدين ، ومعنى تلف أداء الشرط أو الدين : امتناع المشروط عليه

والمدين عن الأداء ، فاذن تحولّت العهدة الجعلية إلى اشتغال

الذمّة بقيمة أداء الشرط أو أداء الدين الذي هو قيمة نفس الشرط

والدين وبالتالي بالشرط والدين .

وهنا إشكال ، وهو : ان تعهد البنك بأداء الدين وان كان

يؤدّي إلى اشتغال ذمته بالأداء عنه امتناع المدين عنه وبالتالي

بالدين ، على أساس ان الدين مملوك للدّائن الا ان تعهّده بأداء

الشرط في المقام لا يؤدي إلى اشتغال ذمته بالأداء عند امتناع

المشروط عليه عنه وبالتالي بنفس الشرط ، باعتبار ان المشترط

لا يكون مالكاً للشرط في ذمة المشترط عليه ، وفى المقام ان

الجهة المستفيدة التي تشترط على المقاول بنحو شرط الفعل ان

يدفع إليها ألف دينار مثلاً إذا تخلف عن تعهداته ، لا تكون مالكة

لألف دينار في ذمته لان مفاد الاشتراط في موارد شرط الفعل هو