فقه المعاملات — الصفحة ٤٤٦

الخصائص

عند المضمون له لزم بالضمان بلا خلاف ولا إشكال ( 1 )

.

وقال العلَّامة رحمه الله : يشترط في الضامن الملاءة بالمال الذي ضمنه وقت الضمان ، أو علم المضمون له بالإعسار ، فلو ضمن المعسر ولم يعلم المضمون له باعساره ثمّ ظهر الإعسار كان بالخيار ( 2 )

. وذلك على أساس تخلَّف الشرط الارتكازي ، كما قال المحقّق صاحب الجواهر رحمه الله نقلاً عن الفقهاء : إنّ هذا الحكم موضع وفاق ، مضافاً إلى قاعدة الضرر ، وبناء الضمان على الارتفاق وإرادة الأداء ( 3 )

.

زمان الملاءة : قال الشهيدان رحمهما الله : في اشتراط الملاءة : وإنما تعتبر الملاءة في الابتداء لا الاستدامة . فلو تجدد إعساره بعد الضمان لم يكن له الفسخ ، لتحقّق الشرط حالته ( 4 )

.

انتقال الدَين وبراءة الذمّة :

قال العلَّامة رحمه الله : الضمان عندنا ناقل للمال من ذمّة المضمون عنه إلى ذمّة الضامن ، فللمضمون له مطالبة الضامن بالمال وليس له مطالبة المضمون عنه عند علمائنا .

وقال : إذا أبرأ المالك للدَين ذمة الضامن برئ الأصيل عند علمائنا ( 5 )

.

وقال المحقّق الحلَّي رحمه الله : ولو أبرأ المضمون له المضمون عنه لم يبرأ الضامن ( 6 )

.

وقال المحقّق صاحب الجواهر رحمه الله بأنّ ذلك الحكم مجمع عليه بيننا ، ضرورة عدم المحلّ للبراءة المزبورة بعد ما عرفت ( الإجماع بقسميه عليه ، بل لعلَّه من

( 1 ) جواهر الكلام : ج 26 ص 128 .

( 2 ) تذكرة الفقهاء : ج 2 ص 87 .

( 3 ) جواهر الكلام : ج 26 ص 128 .

( 4 ) الروضة البهية : ج 4 ص 121 و 122 .

( 5 ) تذكرة الفقهاء : ج 2 ص 93 .

( 6 ) شرائع الإسلام : ج 2 ص 108 .