الفقه والمسائل الطبية — الصفحة ٣٢٦

116 - الشرط في العقد أعم من المذكور والمركوز

يدخل خيار الشرط النكاح مع تناول عموم قوله صلى الله عليه وآله وسلم : المؤمنون

عند شروطهم ، للاجماع ، ولأنه ليس عقد معاوضة ليشرع له اشتراط التروي والاختيار ،

ولشدة الاحتياط في الفروج ، ولأن فيه شائبة العبادة ، ولأن رفعه متوقف على أمر

معين ( يريد به الطلاق ) ، فلا يقع لغيره .

فهذه وجوه خمسة في وجه عدم دخول خيار الشرط النكاح وزاد بعضهم وجها سادسا ، وهو

استلزامه لابتذال المرأة وهو ضرر عليها .

وفي كشف اللثام : ولو شرط الخيار في النكاح بطل العقد في المشهور ، وهو الوجه ، لان

فيه شائبة العبادة لا يقبل الخيار ولم يتراضيا إلا بما دخله الخيار ، فلم يريدا

بلفظ العقد معنى النكاح ، فيلغو ، وابن إدريس صحح العقد وأبطل الشرط لوجود المقتضي

وهو عقد النكاح وانما فسد شرط الخيار ، فيلغو ولا يفسد به العقد كغيره من الشروط ،

وللوجهين تردد المحقق ( 1 )

أقول : وقوله ولم يتراضيا إلا . . . هو الذي اختاره سيدنا الأستاذ الخوئي بتفاوت

ما ( 2 ) ، فهذه الوجوه علل وأسباب لبطلان العقد بدخول خيار الشرط . لكن جميع هذه الوجوه

غير قوية وغير قابلة للاعتماد ( 3 ) ، على أن كلمات جملة من الفقهاء ربما تدل على

جواز الشرط في النكاح ، فعن الشهيد في اللمعة ولو شرط كونها بنت مهيرة فظهرت بنت

أمة ، فله الفسخ ، وعلله الشهيد الشارح : بمقتضى الشرط .

ويقول صاحب الجواهر ( 4 ) عند قول المحقق : إذا تزوج امرأة وشرط

( 1 ) لاحظ تفصيل البحث في ص 30 إلى ص 41 ج 2 من كتاب الشروط وجعل مختار والده ( سيدنا الأستاذ الخوئي رحمه الله ) وجها مغايرا للوجوه الستة وادعى انه من ابتكار والده . ( 2 ) لاحظ تفصيل البحث في ص 30 إلى ص 41 ج 2 من كتاب الشروط وجعل مختار والده ( سيدنا الأستاذ الخوئي رحمه الله ) وجها مغايرا للوجوه الستة وادعى انه من ابتكار والده . ( 3 ) لاحظ تفصيل البحث في ص 30 إلى ص 41 ج 2 من كتاب الشروط وجعل مختار والده ( سيدنا الأستاذ الخوئي رحمه الله ) وجها مغايرا للوجوه الستة وادعى انه من ابتكار والده . ( 4 ) ص 376 ج 30 .