الفقه والمسائل الطبية — الصفحة ٣٢٤

116 - الشرط في العقد أعم من المذكور والمركوز

الرابع : الحديث الثالث يشمل المجبوب أيضا إذا لم يبق له ما يمكن معه الوطء ولو

بمقدار الحشفة وإلا لا دليل على خيارها ، نعم لا فرق في حدوث الجب قبل العقد أو

بعده لاطلاق الحديث ، خلافا لجماعة .

الخامس : الحمق لا يوجب الخيار كما يوجبه العسر على ما في الحديث الأخير ، والظاهر

أن المراد به عجز الزوج عن النفقة الواجبة ، لكن في الجواهر ( ص 326 ج 30 ) من العنن ،

مكان من العسر وعن معلق الجواهر أن الموجود في الوافي ج 12 ص 84 ( الباب 88 من

أبواب النكاح ) نقله ( أي من العنن ) عن التهذيب أيضا ، وعليه فلا يدرى الصحيح من

المحرف ، فلا يصح التمسك بالكلمة المذكورة .

بقي في المقام فوائد مهمة

الفائدة الأولى : الشرط في العقد أعم من المذكور في متنه ومن المركوز الذي يبني

عليه المتعاقدان بحيث لولاه لم يقدما على العقد على الأظهر ، خلافا للشيخ

الأنصاري ( قدس الله روحه الزكية ) في بحث خيار المجلس ( ص 221 مكاسبه ) وفي بحث الشروط

- حيث ذهب إلى عدم شمول أدلة وجوب العمل بالشروط للشرط البنائي - ووفاقا للسيد

الطباطبائي في محكي حاشية المكاسب ص 118 حيث قال : في تعليل وجوب الوفاء بالشرط الذي

وقع العقد مبنيا عليه وان لم يذكر في متنه : والوجه فيه صدق الشرط على هذا المقدار

من التواطؤ والتباني فيشمله عموم قوله صلى الله عليه وآله وسلم : المؤمنون عند

شروطهم وأيضا قيد معنوي ، فيدل عليه عموم أوفوا بالعقود ، انتهى .

وما أشار إليه في آخر كلامه هو الذي صرح به الشيخ نفسه أيضا ،