تنقيح الأصول — الصفحة ١٥١

الغرس مالك الأرض في الفرض الأول ، يجب عليه الأرش بقاعدة الاتلاف ، بخلاف

قلعه في الفرض الثاني ، وأما لو قطعه مالكه ، فعليه طم الحفر على التقديرين ، هذا فيما

إذا لم يكن أحدهما حين الغرس غاصبا ، وإلا فلا إرش على تقدير غاصبية صاحب

الغرس كما إنه لا يجب الطم ، على تقدير كون مالك الأرض غاصبا ، فإنه ليس لعرق الظالم

حرمة ، فتلخص إن مالك الشجرة غير مسلط على إبقائها في ملك الغير بدون رضاه ،

لكنه مسلط على قلعها ، وليس صاحب الأرض مسلطا على المنع عن القلع ، كما إنه

مسلط على تخلية أرضه منها ، فكل من المالكين إذا أعمل سلطنته ، يضمن ما أتلفه على

الغير ، فلو قلع الشجرة مالكها ، فعليه طم الحفر ، لأنه أتلف الهيئة الحاصلة من تساوى

السطوح ، ولو قلعها صاحب الأرض ، فعليه تفاوت ما بين الشجرية والخشبية ، كل ذلك

لقاعدة الاتلاف ، واحترام مال المؤمن عند عدم غاصبيته ، وأما لو كان مالك الأرض

غاصبا للغرس ، ثم قلعه صاحبه ، أو كان الامر على العكس ، فلا ضمان على الحافر في

الأول ، وعلى القاطع في الثاني ، لكون الغاصب مأخوذا بأشق الأحوال ، ولأنه ليس

لعرق الظالم حق ، فقد تبين إن الحكم بالضمان على مالك الغرس ، أو الأرض ، وبعدمه في

صورة كون المتلف منهما غاصبا ، موافق للقاعدة ، ولا احتياج في إثباته إلى دعوى

حكومة لا ضرر ، وتعارض السلطنتين ، ثم لا يخفى إن الأقوال في الفرع كثيرة ،

منها القول بأن مالك الشجرة مسلط على الابقاء بأجرة ، ومنها الفرق بين الشجرة

والزرع ، فيجوز إبقاء الزرع وماله أمد محدود ، بلا أجرة وضمان ، نظرا إلى أن الاذن

في الشئ إذن في لوازمه ، ويمنع عن إبقاء مثل الشجر ، والتحقيق ما عرفته من تسلط

كل على القلع ، بمقتضى قاعدة السلطنة ، ومن ضمان أحد المالكين في بعض الصور ، ومن

موارد التطبيق مسألة البقرة والخمرة ، وهذه المسألة لها صور عديدة ، فتارة يدخل البقر

رأسه في خمرة الغير ، من دون أن يكون لصاحب الخمرة ، ولا لصاحب البقر تقصير

وتعدي على الاخر ، وتارة يكون لتقصير منهما أو من أحدهما ، فيدخل صاحب

البقر رأس البقر في خمرة الاخر ، أو يدخل صاحب الخمرة ، الخمرة على رأس البقر

، وعلى كل تقدير ، فتارة تكون قيمة كل منها مساوية مع قيمة الاخر ، وأخرى

لا تكون كذلك ، بل تكونان مختلفتين ، وعلى جميع التقادير ، فتارة يمكن ذبح البقر