تعليقة استدلالية على العروة الوثقى — الصفحة ٢٧٢

في أن جبران الخسارة أو تلف رأس المال بالربح بعد ما كان على خلاف القاعدة يقتصر على المقدار المجمع عليه

في أن جبران الخسارة أو تلف رأس المال بالربح بعد ما كان على خلاف القاعدة يقتصر على المقدار المجمع عليه

قوله « وفيه مضافا . . . إلخ » .

أقول : عمدة ما يرد فساد استقرار الملك بالقسمة محضا ، وإلا فمع تسليم هذه المقدمة ما أفيد في غاية المتانة وما أفاده المصنف من الوجوه ليست إلا كالمصادرة ، فتدبر .

مسألة 38 : « لا إشكال في أن . . . إلخ » .

لا يخفى ان جبران الخسارة ، أو تلف رأس المال بالربح بعد ما كان على خلاف القاعدة ، لأنه خلاف سلطنة المالك للربح ، فلا بد وأن يقتصر فيه على المقدار المجمع عليه ، حيث إنه لم يرد نص دال على ميزان في جبران الخسارة والتلف ، وإنما هو من جهة كونه من مقتضيات تشريع عقد المضاربة ، وعليه يمكن أن يدعى بأن القدر المتيقن من الجبران في صورة الخسارة قبل القسمة ، أو الفسخ بضم الانضاض ، وكذا جبران التلف ، أو الإتلاف من العامل قبلهما ، وأمّا في غير هذه الصورة فلا دليل عليه ، فيرجع إلى عموم السلطنة في إثبات استقرار الملك كما لا يخفى ، ولقد أشرنا إلى هذه الجهة في بعض الحواشي ، وحينئذ لو لم يكن في البين إجماع أمكن الفرق في جبران تلف المال بالربح بين إتلاف الأجنبي أو المالك ، وبين غيرهما بدعوى عدم الجبران إلا في الأخير دون الأوليين لاعتبار وجود المال في عهدة الأجنبي المتلف أو بمنزلة الاستيفاء من المالك بإتلافه ، فيستقر ملك الربح لهما أيضا ، لعموم السلطنة ، فتدبر .

مسألة 39 : « لا يخلو عن إشكال . . . إلخ » .

قد تقدم إنّ الأقوى بقاء الضمان في مثل الفرض ، لعدم تحقق الغاية .

قوله « ويمكن الفرق . . . إلخ » .

الظاهر عدم الفرق بينهما في صيرورة يده يد ضمان ، لان المتيقن الخارج من عموم على اليد غيره بعد التشكيك في بقاء عنوان الأمانة .

مسألة 43 : « لسيدها لا لها . . . إلخ » .

إلا مع تمليكه إياها ، بناء على إنّها تملك ما ملكها مولاها كما هو المختار