التوضيح النافع في شرح ترددات صاحب الشرايع — الصفحة ١٥٦

كتاب العارية في العين المستعارة

كتاب العارية في العين المستعارة

كتاب العارية

في العين المستعارة

ج 2 ص 173 قوله رحمه اللَّه : « ولا يستباح وطئ الأمة بالعارية ، وفي استباحتها بلفظ الإباحة تردّد ، والأشبه الجواز »

، ينشأ التردّد من أن الإباحة مرادفة للتحليل ، ومن عصمة الفروج عن الاستمتاع بغير العقد أو الملك .

حجّة القائل بالجواز هو عموم الأخبار التي تضمّنت التحليل ( 1 )

، وهو أعمّ من أن يكون بلفظه أو مرادفه بل وغيرهما مما يفيدها على حسب القانون اللغوي نحو أذنت وسوغت كما نصّ عليهما في القواعد .

واستظهره المصنّف وفاقا للفاضل وجماعة ممن تأخّر عنه ومحكي المبسوط والسرائر كما ذكره صاحب الجواهر .

وفي المسالك : وكان القول بحلّ الأمة بالتحليل ثابتا عند علمائنا وجب أن لا يكون خارجا عن الأمرين « العقد أو التحليل » ، وقد اختلفوا في ردّه إلى أيّهما ، فذهب المرتضى إلى أنه عقد والتحليل عبارة عنه ، والأكثر ومنهم المصنّف على أنه تمليك منفعة مع بقاء الأصل لأنّ الحل دائر مع الأمرين كما ذكرناه ، فتأمّل فيه واللَّه أعلم .

حجّة القائل بعدم جواز الاستباحة بلفظ الإباحة ، هو أن حمل الفروج منحصر في العقد أو التمليك بقوله تعالى : « إِلَّا عَلى أَزْواجِهِمْ أَوْ ما مَلَكَتْ أَيْمانُهُمْ » ( 2 )

. وفي الجواهر : فهل يستباح فرج الجارية بلفظ الإباحة المرادف

( 1 ) الوسائل الباب 31 من أبواب نكاح العبيد والإماء .

( 2 ) سورة المؤمنون الآية 6 .