بلغة الفقيه — الجزء ١، الصفحة ٧٧

رسالة في قاعدة ما يضمن بصحيحه يضمن بفاسده ويستنتج من هذه القاعدة الايجابية : قاعدة سلبية معاكسة لها في المفهوم . بحث مفصل حول القاعدة الكلية طردا وعكسا من حيث المعنى . وبيان ما هو المقصود بالضمان فيها .

مضمونا عليه بمعنى لزوم الغرامة عليه بالتلف ، والتدارك له بالبدل عنه

بحيث يعود الخسران والنقصان في ماله الأصلي ، لا ما قيل في معناه :

من محض كون التالف في ملكه وفائتا من ماله ، كما لعله يعطيه قولهم :

لو تلف المبيع قبل قبضه فهو من مال البائع ومضمون عليه ، إذ لا معنى

لكون الانسان ضامنا لمال نفسه .

فعلى الأول - يختص العقد في الكلية الايجابية بعقود المعاوضات ، ودخل

غيرها من التمليكات كالوقوف والصدقات والهبات المجانية وغيرها كالعارية

ونحوها في الكلية السلبية ، فتطرد الكليتان حينئذ - أصلا وعكسا ، كما

يظهر من استدلالهم بعدم الضمان في فاسد العقود المجانية بالكلية السلبية ، وهو

يدل - أيضا - على إرادة ما ذكرناه من معنى الضمان في القاعدة .

وعلى الثاني - يعم سائر العقود التمليكية من المعاوضات والمجانيات ،

واختص في السلبية بغير العقود التمليكية كالعارية والإجارة بالنسبة إلى العين

دون المنفعة والوديعة وسائر الأمانات مما لا يكون العقد فيه مملكا .

المالك الفعلي ، كذلك ينتقل به المضمون من العوض الجعلي - أعني المسمى -

إلى الواقعي ، وهو المثل أو القيمة ، فلا فرق بعد القبض بين المقبوض

بالعقد الصحيح ، والمقبوض بالعقد الفاسد .

ثم إنه ، لما كان المناط في الضمان في فاسد ما لو كان صحيحا ، وعدم

الضمان ، هو الاقدام عليه وعدم الاقدام ، فلا فرق بين كون الضمان أو عدمه

باقتضاء نفس العقد أو بواسطة ما اشتمل عليه من الشرط ، فمثل البيع بلا

ثمن والإجارة بلا أجرة - بناء على كونهما من البيع والإجارة الفاسدتين -

يدخل في عكس القاعدة ، لكون التسليط فيهما مجانيا . ومثل الهبة المشروط

فيها العوض والعارية المشروط فيها الضمان الفاسدتين يدخل في أصل القاعدة

لكون الاقدام فيهما على الضمان .