بلغة الفقيه — الجزء ١، الصفحة ٧٥

رسالة في قاعدة ما يضمن بصحيحه يضمن بفاسده ويستنتج من هذه القاعدة الايجابية : قاعدة سلبية معاكسة لها في المفهوم . بحث مفصل حول القاعدة الكلية طردا وعكسا من حيث المعنى . وبيان ما هو المقصود بالضمان فيها .

لا يقال : إن مقتضى ما ذكرت من أن مفاد النبوي : أن الاقدام

المعاوضي على الضمان اختيارا موجب لملكية المنافع - كون المنافع للعين

المقبوضة بالعقد الفاسد غير مضمونة لمالك العين ، لوجود الاقدام المعاوضي

بالنسبة إلى العين ، مع أنه لا إشكال في ضمان المنافع المستوفاة ، بل الفائتة

تحت يد القابض - على المشهور - .

لأنا نقول : الاقدام بالعقد الفاسد الذي هو كالعدم لا يكون منشأ

لملكية المنافع ، وإنما الموجب لملكيتها هو الاقدام بالعقد الصحيح الممضى

شرعا .

هذا ، ولكن الغالب الشائع في اطلاق لفظ الضمان في النصوص والفتاوى

إرادة التعهد بالمعنى الاسم المصدري أعني كون المضمون في ذمة الضامن

وعهدته ، كباب الغصب والمقبوض بالعقد الفاسد وبالسوم ، وباب إتلاف

مال الغير ، إلى غير ذلك من سائر إطلاقات لفظه ، ومنها إطلاقه في قاعدة

" ما يضمن بصحيحه يضمن بفاسده " إذ المستفاد منها أن كل عقد أو إيقاع

يكون مورده ومتعلقه في عهدة عاقده وموقعه ، يكون في فاسده كذلك ،

وما لم يكن في الصحيح في عهدته لم يكن في الفاسد فيها - أيضا - .

ثم إن ما يستفاد من القاعدة المذكورة كون الفاسد مساويا للصحيح

في أصل تحقق الضمان ، وإن اختلفا في المضمون وما هو في العهدة ، فإنه

في الصحيح : هو المسمى في العقد ، وفي الفاسد المثل أو القيمة ، وأجرة

المثل في الإجارة ونحوها .

وهذا الاختلاف مما يقتضيه الصحة والفساد ، وإمضاء الشارع للمعاملة

وعدم إمضائه وهو اختلاف في لازم الضمان ، لا فيه نفسه - كما لا يخفى -

بل قد يقال : بأن الضمان في الصحيح والفاسد لا يختلف ، إذ هو بالمثل