بلغة الفقيه — الجزء ١، الصفحة ٦٧

رسالة في قاعدة ما يضمن بصحيحه يضمن بفاسده ويستنتج من هذه القاعدة الايجابية : قاعدة سلبية معاكسة لها في المفهوم . بحث مفصل حول القاعدة الكلية طردا وعكسا من حيث المعنى . وبيان ما هو المقصود بالضمان فيها .

رسالة في قاعدة ما يضمن بصحيحه يضمن بفاسده ويستنتج من هذه القاعدة الايجابية : قاعدة سلبية معاكسة لها في المفهوم . بحث مفصل حول القاعدة الكلية طردا وعكسا من حيث المعنى . وبيان ما هو المقصود بالضمان فيها .

بسم الله الرحمن الرحيم

مسألة : اشتهر بين الفقهاء - سيما المتأخرين منهم - : أن كل

ما يضمن بصحيحة يضمن بفاسده ، حتى أسسوها قاعدة كلية وأرسلوها

إرسال المسلمات ، بل صرح بعضهم بكليتها ، طردا وعكسا ، وهي :

ما لا يضمن بصحيحه لا يضمن بفاسده ( 1 ) .

( 1 ) أقول : هذه قاعدة ذكرها الفقهاء - قدس الله أسرارهم - في مقام بيان

الضابط لتمييز ما يضمن فيه مورد العقد الفاسد ومصبه مما لا يضمن فيه مورده .

وليست هي لبيان سائر موارد الضمان . بل هي خاصة بموارد العقود الفاسدة ، وما

كان منها أقرب إلى كونه إيقاعا من كونه عقدا ، كالخلع والجعالة .

ومفادها : أن كل ما صدر من العقود وما يلحق بها على جهة المعاوضة

فالفاسد منه كالصحيح مقتض للضمان ، وما صدر منها لا على جهة المعاوضة ، بل

على وجه المجان ، ففاسده كصحيحه لا يقتضي الضمان . مثلا : لو بذلت الزوجة

مالا للزوج ليخلعها ويخلصها عن ربقة الزوجية ، فخلعها على ما بذلت ، وكان

الخلع فاسدا لعدم اجتماع شروط صحته ، يضمن لها ما بذلته له لكونها لم تبذله ، مجانا ،

بل عوضا عن خلاص نفسها عن تلك الربقة وكذا الكلام في الجعالة في صورة

فسادها ، حيث أن العامل لم يبذل عمله تبرعا ، وإنما بذله بإزاء الجعل ، فيضمن

الجاعل له ما استوفاه من عمله بأجرة مثله .

ثم إن من عبر عن القاعدة بقوله : ( كل عقد يضمن بصحيحه يضمن

بفاسده ) ومن عبر عنها بقوله : ( ما يضمن بصحيحه يضمن بفاسده ) فالمفاد

والمقصود فيهما واحد . ولعل المعبر بالعبارة الثانية قصد تعميم القاعدة للايقاعات

المشتملة على التعهد والضمان - كما ذكرنا -