بلغة الفقيه — الجزء ١، الصفحة ١٥٧

هذه الكلية مما لا كلام فيها ، وانما يقع الكلام في أمور : الأول - ان ذلك هل هو على القاعدة ، أم على خلافها تعبدا ؟ تحقيق مفصل عن كلية قاعدة الضمان ، وبيان الخلاف في ذلك . بيان مبنى الفقهاء بأن مفاد العقد هو التمليك بإزاء التمليك ، والجواب عن ذلك ، وبيان الثمرة بين القول بضمان البائع في تلف المبيع ، والقول بالانفساخ قبل التلف ، درج أقوال الفقهاء في ذلك الموضوع .

لكل منهما الامتناع عن التسليم حتى يحصل التقابض ، ولو بالرجوع إلى

الحاكم عند التشاح .

وعليه ، فبالتلف يتحقق الانفساخ المسبب عن عدم الوفاء بتمام مقتضى

العقد ( 1 )

( 1 ) وبتقريب آخر : أن كلا من المتعاقدين كما يلتزم للآخر بالمبادلة بين

المالين في عالم الاعتبار الذي هو المدلول المطابقي لانشائه كذلك يلتزم له بالمبادلة

الخارجية ، وهي : إعطاء ما خرج من ملكه إليه بدلا عما يأخذه منه ، ومرجع ذلك

إلى التزامه بتسليم ما سماه لصاحبه في عقد المعاوضة بدلا عما يتسلمه منه ، فإذا خرج

المسمى في العقد عن صلاحية كونه بدلا وعوضا عما يتسلمه منه لتلفه أو ما هو بمنزلة

التلف - كصيرورة العبد حرا بسبب الزمانة والاقعاد ، وكسرقة المتاع مع عدم

معرفة السارق ، أو غصب الظالم له بنحو لا يرجى عوده ، ونحو ذلك - يخرج عوضه

عن البدلية ، ويرجع إلى ملك مالكه ، فيرجع المعوض والمبدل أيضا إلى مالكه وهو

معنى الانفساخ .

لأن المعاوضة والمبادلة المقتضية لخروج المعوض عن ملك من دخل العوض

في ملكه ، ودخوله في ملك من خرج العوض عن ملكه إلى مالك المعوض بطلانها

مقتض للعكس ، أعني : دخول ما خرج ، وخروج ما دخل ، فإذا دخل الثمن في

ملك المشتري - مثلا - فلا بد من خروج المثمن عن ملكه ، إذ لا يمكن الجمع بين

العوض والمعوض ، فتنفسخ المعاوضة ويرجع كل من العوضين إلى مالكه الأصلي .

فإن قلت : سلمنا أن الانفساخ ورجوع كل من العوضين إلى مالكه الأصلي

على طبق القاعدة ، ولكن رجوع المبيع إلى ملك البائع قبل التلف آنا ما تعبد صرف

بمقتضى ظاهر قوله ( صلى الله عليه وآله ) : ( كل مبيع تلف قبل قبضه فهو من مال بائعه ) فإن

ظاهره كون التلف يقع في ملك البائع وإن المبيع عند تلفه يكون من أمواله ، وانفساخ

المعاملة ورجوع المبيع إلى ملك البائع إذا كان مسببا عن التلف ومعلولا له كيف