بلغة الفقيه — الجزء ١، الصفحة ١٠٣

وقد يتوهم النقض على القاعدة باستعارة العين المغصوبة من غاصبها . بيان صور المسألة ، والجواب عن ذلك ، بيان النقاش - تفصيلا - في ضمان تلك العارية المغصوبة .

فمن الغريب نسبته الغرابة إلى ( المسالك ) حيث قال : ( اللهم إلا

أن يقال إن قاعدة ( ما لا يضمن بصحيحه لا يضمن بفاسده ) تقتضي ذلك

ولعلها المدرك للمصنف وغيره في الحكم بعدم الضمان ، لا ما في ( المسالك )

من الأول ، فمن الغريب ما فيها من موافقته على جريانها في المقام ، حتى

استدل بجزء الاثبات منها على ضمان الجاهل في العارية المضمونة ، مع إنكاره

على المصنف الحكم بعدم الضمان ) انتهى ( 1 )

( 1 ) راجع : كتاب العارية من ( كتاب متاجر الجواهر ) - في شرح قول

المحقق - : " وكذا لو تلفت العين في يد المستعير . . " .

ثم إن الكلام في وجه ما اختاره المحقق : من اختصاص الضمان في

العين المغصوبة من المالك ، المستعارة لمن جهل بغصبيتها - بالغاصب

وعدم ضمان المستعير لها عينا ، ومنفعة ما استوفاها المستعير منها

وما فاتت تحت يده ، وما ذكره ( صاحب الجواهر - رحمه الله - ) :

من توجيهه بقوله : " اللهم إلا أن يقال : إن قاعدة ( ما لا يضمن بصحيحه

لا يضمن بفاسده ) تقتضي ذلك ، ولعلها المدرك للمصنف وغيره في الحكم

بعدم الضمان " انتهى :

غير واضح ، إذ الكلام في وجه عدم ضمان المستعير لمالك العين لو رجع

عليه بقيمتها بعد التلف ، وبعوض ما استوفاه من منفعتها أو فات تحت

يده ، واختصاص ذلك بالغاصب ، ولا عارية بين المالك والمستعير ، لتكون

قاعدة ( ما لا يضمن ) مقتضية لعدم ضمانه له . نعم ، العارية بين المعير والمستعير

ولا كلام في عدم ضمانه له لو رجع المالك على المعير بعوض ما تلف في يد

المستعير ، وبمنفعتها الفائتة أو المستوفاة له ، ما لم تكن عارية مضمونة ، فله

الرجوع عليه بما غرمه للمالك : من قيمة العين دون منفعتها

وبالجملة ، لم يتضح ما وجهه في ( الجواهر ) بما عرفت .