التعليقة على المكاسب — الجزء ١، الصفحة ٤٣٧

[ المشهور اشتراط الماضويّة في عقد البيع ]

أصالة عدم حصول النقل والانتقال بما عدا المتيقّن هو عدم اشتراط الماضويّة في الصيغة بعد حصول الصراحة المعتبرة في العقود .

نعم ، يمكن أن يقال : بأنّ الغالب في العقود تداولها بالصيغ الماضويّة ، فيصرف الإطلاق إليها ، كما هو الحال في كلّ ما ورد مورد الغالب من المطلقات .

ولكن يندفع أوّلا : بأنّ ما في العقود عموم لا الإطلاق ، والانصراف إلى الأفراد الغالبة من خصائص الإطلاق ، لا العموم .

وثانيا : بأنّه إن أريد غلبة استعمال العقود في العقود بالصيغ الماضويّة فهو ممنوع جدّا . وإن أريد غلبة وجود العقود بالصيغ الماضويّة فهو على تقدير تسليمه لا يوجب الانصراف بمجرّده ، كما لا يخفى .

فتبيّن : أنّ أصالة عدم اشتراط الماضويّة بعموم العقود أصل أصيل عليه التعويل ما لم يقم على الخلاف دليل .

المقام الثاني : في تحرير محلّ النزاع في اشتراط الماضويّة ، وعدمه :

وتفصيله : أنّ محلّ النزاع إنّما هو في العقود اللازمة . وأمّا العقود الجائزة فلا نزاع ظاهرا في عدم اشتراط الماضويّة والاكتفاء في انعقادها بغير الصيغة الماضويّة من الطرفين ، بل وبغير القول من طرف القائل ، بل ومن طرف المجيب أيضا ، كما لو أوقعاه بالفعل والمعاطاة ، أو نحوها من إيماء أو كتابة أو إشارة .

وكذا لا نزاع ظاهرا في صدق العقد على الواقع منها بالقول من الطرفين ، ولا في عدم صدقه على الواقع منها بالفعل ، والمعاطاة من الطرفين أو من طرف المجيب فقط ، وإنّما النزاع في صدق العقد على الواقع منها بالفعل ، والمعاطاة من طرف القابل فقط .

فعن البعض منع الصدق عليه ، وإثباته غير بعيد ، بل استظهره الأستاذ دام ظلَّه .