التعليقة على المكاسب — الجزء ١، الصفحة ٣٦٠

[ الأول الظاهر أن المعاطاة قبل اللزوم على القول بإفادتها الملك بيع ]

وفيه : أنّه إن أريد من فحوى دلالة عدم جريان المعاطاة في النكاح على عدم جريانه في البيع على وجه يعدّ في العرف بيعا هو مفهوم الموافقة فهو قياس محض ، وتسميته بدلالة الفحوى محلّ نظر .

وإن أريد من دلالته عليه بالفحوى دلالته عليه بالأولويّة فهي ممنوعة إن لم تكن معكوسة ، ضرورة أغلبيّة سائر ما يجري فيه المعاطاة من العقود : كالإجارة والوكالة والبيع والشركة والوديعة والعارية والرهن والقرض والضمان والكفالة ، وغيرها على ما لا يجري فيه ، كالنكاح والطلاق مع الإشكال في كونه عقدا ، فالالتزام بخروج ما يجري فيه المعاطاة مع كثرة مواردها عن تحت الأصل والقاعدة ليس بأولى من الالتزام بخروج ما لا يجري فيه المعاطاة مع قلَّة موارده ، بل انحصاره في النكاح إن لم يكن الأولى ، بل المتعيّن هو الثاني .

[ وينبغي التنبيه على أمور ]

[ الأول الظاهر أن المعاطاة قبل اللزوم على القول بإفادتها الملك بيع ]

* قوله : « وأمّا على القول بالإباحة » .

* [ أقول : ] فيشكل بأنّه بعد عدم حصول الملك بها لا دليل على تأثّرها في الإباحة .

وفيه : أنّ ذلك الإشكال إنّما يتمّ لو أردت من الإباحة الإباحة الشرعيّة المستلزمة لإلغاء الشارع الإباحة المالكيّة .

وأمّا لو أريد من الإباحة الإباحة المالكيّة فالدليل على تأثّرها في الإباحة هو إطلاق * ( تِجارَةً عَنْ تَراضٍ ) * ( 1 ) ، و « طيب النفس » ( 2 ) و * ( أَحَلَّ الله الْبَيْعَ ) * ( 3 ) ، و « الناس مسلَّطون » ( 4 ) وإن لم يصدق التعاطي الفعليّ من الطرفين ؛ لأنّ الموضوع المستنبط المتعلَّق به الإباحة ، والتحليل ليس لفظ « المعاطاة » حتّى يدور الحكم

( 1 ) النساء : 29 . ( 2 ) عوالي اللئالي ، 2 : 113 ح 309 . ( 3 ) البقرة : 275 . ( 4 ) عوالي اللئالي 1 : 222 ح 99 .