قاعدة ضمان اليد — الصفحة ٣٥

خروج مطلق الأيدي المأذونة وعدمه

الوكيل أو فرط مثل أن يلبس الثوب الذي دفعه الموكل ليبيعه ، ضمن إجماعا لأن

الوكالة تضمنت شيئين الأمانة والإذن في التصرف فإذا تعدى زالت الأمانة وبقي

الإذن بحاله " ( 1 ) .

وهذا صريح في أن الإذن بنفسه لا يقتضي سقوط الضمان ، فلا بد من تأويل

في ظاهر كلامه السابق من إرادة الإذن الخاص ، فتأمل ، وإن أبيت عن ذلك

فكلماتهم تسبب التشويش ولا يصح الاعتماد عليها ، ولا يحسب ما هو المتيقن منها

من التسليطات الخاصة الحاصلة في العقود الاستيمانية ، ولو تنزلنا فمطلق

التسليط ، وأما مطلق الإذن فلا دليل عليه لما عرفت من تشويش كلمات الأصحاب

ومعاقد الإجماع ، ولقد اطلعت على كلام شيخنا الأستاذ الأكبر في مطاوي كلامه ،

في قاعدة " ما لا يضمن بصحيحه لا يضمن بفاسده " ينطبق على بعض ما قررناه

" قال : فإن قلت : إن الفاسد وإن لم يكن له دخل في الضمان إلا أن مقتضى عموم

" على اليد " هو الضمان خرج منه المقبوض بصحاح العقود التي تكون مواردها غير

مضمونه وبقي الباقي ، قلت : ما خرج به المقبوض بصحاح تلك العقود يخرج به

المقبوض بفاسدها وهي عموم ما دل " أن من لم يضمنه المالك سواء ملكه إياه بغير

عوض أو سلطه على الانتفاع به ، أو استأمنه عليه لحفظه أو دفعه إليه لاستيفاء

حقه أو تصرفه بلا أجرة أو معها ، إلى غير ذلك فهو غير ضامن " أما في غير

التمليك بلا عوض ، أعني : الهبة فإنه مثل المخصص لقاعدة الضمان ، عموم ما دل

على أن من استأمنه المالك على ملكه غير ضامن بل ليس لك أن تتهمه ، وأما في

الهبة الفاسدة ، فيمكن الاستدلال على خروجها بفحوى ما ذكر - إلى أن قال -

1 - التذكرة : ج 2 ، كتاب الوكالة ، ص 129 .