قاعدة ضمان اليد — الصفحة ٢٨

كفاية الاستيلاء حدوثا

باليد ; لا يحتاج إليه في الاستمرار ، إذ الأخذ أمر مستمر على الفرض ، وإنما المعتبر هو

عنوان كونه ماله أو مال الغير وهو غير محتاج إلى القصد حاصل في نفسه ، وأما

انتساب الأخذ إليه كما هو ظاهر الخبر فهو أيضا حاصل بدون القصد ، وإن قلنا

بأن نسبة الفعل ظاهر في الاختيار ، إذ الاستمرار تابع للحدوث فتأمل .

والحاصل أن حال الأخذ في الحدوث والاستمرار واحد ، وإن اختلف

بحسب موارد صدقه . ثم إن ما ذكرناه من شمول اليد للاستمرار والحدوث مما

اتفقت عليه كلمة الأصحاب في مطاوي الأبواب ، فإن بناءهم في أبواب الأمانات

كلية على أن الأمين إذا تعدى أو فرط يضمن وإن لم يكن التلف مستندا إلى فعله ،

بل إلى الآفة السماوية ، بل ويضمنون الودعي بمجرد قصد الخيانة لزوال أمانته به .

إلا أن يقال : إن الأخذ كما سيأتي يقتضي الضمان حتى في الأمناء ، وإنما خرجت

بالدليل ، فإذا زال المانع وهو الأمانة فلا مانع من تأثير الأخذ الأولي ، وهذا بخلاف

ما إذا كان المال أولا مال الآخذ به فإن أخذ مال الغير يقتضي الضمان لا مال

نفسه ، وفيه مع ما يجئ من منع الاقتضاء على وجه العموم أولا ، وعدم معنى لتأثير

الأخذ الأولي ثانيا كما لا يخفى ، إن حكمهم بضمان قيمة يوم الخيانة أو يوم التلف

ينافي أن يكون المؤثر هو الأخذ الحدوثي فتدبر ، ومن هنا يمكن تطبيق حكمهم بأن

تلف المبيع ، بل وكل مقبوض قبل القبض من مال بائعه على القاعدة من وجه ،

وإن كان ينافيه التضمين بخصوص الثمن فتأمل .

هذا في حال الأخذ ، وأما ما رجع إلى الآخذ فأمور :

الأول : لا إشكال في شمول الخبر لأخذ من لم يكن مأذونا من المالك ، ولم يقع

الأخذ برضاه ، وإنما الكلام والإشكال في مقامين : الأول : أنه هل يعم المأذون أيضا