قاعدة ضمان اليد — الصفحة ٢٧

كفاية الاستيلاء حدوثا

كفاية الاستيلاء حدوثا

التقليب والتحريك وقد لا يحتاج إليه نظير القبض المختلف في المنقولات وغيرها ،

وهذا ليس اختلافا في معنى الأخذ والقبض ، بل لهما حقيقتان وجدانيتان ، وإنما

الاختلاف بحسب خصوصيات المقام ، فالمال المطروح في صندوقه الذي بيده

مفتاحه ; مقبوض ومأخوذ بلا تحريك ، بل ولا قصد مثل المطروح في جيبه ، وأما

المطروح في الصحراء مثلا فيحتاج في صدق الأخذ عليه غالبا إلى نحو من

التقليب والتحريك ، ولا يكفي فيه القصد فضلا عن عدمهما ، وقد يكفي فيه

القصد ولا يحتاج إلى تحريك وتقليب ، فالأوجه إحالة المصاديق إلى العرف ، فإن

ضبطها على الوجه الكلي متعسر بل متعذر . والميزان هو ما عرفت من صدق

الاستيلاء الفعلي .

إذا عرفت هذا ، فنقول : قد يتوهم ظهور الأخذ في الحدوثي من جهة أن

الماضي بهيئته ظاهر فيه ، وهو ممنوع ، ولو سلمناه فهو ظهور بدوي لا اعتداد به بعد

ما يستفاد من الحديث ومن سائر الأخبار المتفرقة في الأبواب ; في أن المناط في

التضمين هو الاستيلاء على مال الغير .

والإنصاف ; أن هذا الظهور كظهور كون الأخذ على وجه العدوان لو

سلمناه في بعض المقامات ، فإنما هو لخصوصيات فيها . فالمرجع في المقام هو

العموم يعني الحكم بتضمين مطلق الأخذ ، عدوانيا كان أو غيره ، حدوثيا أو

استمراريا بمقتضى الظهور الوضعي بعد منع الانصراف ، نعم قد يقال : إن في

الاستيلاء الاستمراري يعتبر القصد إلى الاستمرار لعدم صدق الأخذ مع عدمه ،

إذ يعتبر فيه بحسب تفاهم العرف جهة اتصال إلى المالك وفيه تأمل ، لاختلاف

الاستمرار بحسب المقامات ، فما كان في حدوثه لا يحتاج إلى القصد كالمقبوض