قاعدة ضمان اليد — الصفحة ٢٦

اختصاص الاستيلاء بالأخذ العدواني وعدمه

ولا تلويحا إلا من بعض الطبقة الثالثة ( 1 ) في مطاوي كلمات عناوينه ، حيث يستفاد

منه القبول ; ومن الشيخ في بعض أبواب جواهره حيث يستشم منه المنع .

وربما يقرب القبول بعد ما عرفت من عدم اعتبار القصد والاختيار في صدق

الأخذ ، أن الظاهر عدم الريب عندهم في ضمان ما أتلفه النائم ، وليس المدرك فيه

إلا عموم قوله : من أتلف ، فإذا صدق الاتلاف منه فليصدق الأخذ ، هذا مع أنه

يمكن دعوى القصد منه ولو من وجه فتدبر ، والمسألة محل إشكال .

الثالث : وهل تختص الرواية بالأخذ الحدوثي أو تعمه والاستمراري ، فلو

كان على غير وجه الضمان من أول الأمر ، كما لو كان مالا لذي اليد ، ثم إنه انتقل

بالأسباب القهرية كحلول الحول في الزكاة ، أو الاختيارية ، أو كان مال الغير ولم

يكن مضمونا بأن يكون وديعة أو غيرها ; فيحكم بالعهدة وجهان .

والذي يقتضيه النظر هو الأخير .

وتوضيح ذلك ; أنه لا ريب أن الأخذ بخصوص الجارحة المخصوصة وهي

اليد ليس له خصوصية ، بل نقطع بعدم اعتباره ، بل وكذلك الأخذ بمطلق

الجوارح ، فلا بد من الخروج عن الظاهر البدوي ; إما بالتزام أو مجاز مرسل ، وحينئذ

فقد يتوهم أنه كناية عن الاستيلاء المطلق وهو ضعيف ، لأنه مع عدم كونه أقرب

إلى المعنى الحقيقي ; مستلزم لأن يكون كل على التصرف ضامنا كالسلطان القادر

على التصرف في ما بأيدي رعاياه ، وكالقوي القادر على ما في أيدي الضعفاء وهو

بديهي البطلان ، مخالف للإجماع بل الضرورة ، بل التحقيق أنه كناية عن التسلط

الفعلي الصادق عليه الأخذ عرفا ، وهو يختلف باختلاف المقامات ، فقد يحتاج إلى

1 - المراد هو متأخري المتأخرين .