قاعدة ضمان اليد — الصفحة ٢٤

قاعدة ضمان اليد ودلالتها

يعتبر فيها إمكان حصولها ويمتنع الأداء مع التلف : لأنا نقول : الغاية إنما تصح في

ما بقي فيه الموضوع ، وأما مع ارتفاعه فلا تختص بدلالة الاقتضاء بصورة بقاء

العين . ثم مع أن فرض التلف قد عرفت أنه ليس في حقيقة العهدة ، بل إنما هو من

لوازم العهدة .

هذا ، ولكن يرد على هذا الوجه لو سلمنا الملازمة العرفية أن مقتضاه ثبوت

وجوب أداء المثل والقيمة من دليل خارج ، وهذا خلاف ما عليه طريقة الأصحاب

من الاعتماد بالحديث لوجوب أداء المثل والقيمة .

إلا أن يقال : إنه بعد ما ثبت أن الحكم من لوازم الموضوع عرفا ، فإثبات

الموضوع جعلا أو إمضاء إثبات لحكمه كذلك ، فتدبر .

هذا كله في الوجوه المحتملة وقد عرفت أن خيرها أخيرها ثم أوسطها .

ثم إنه ينبغي التنبيه على أمور راجعة إلى حال الأخذ والآخذ والمأخوذ ، وأما

المأخوذ منه فلا تتفاوت فيه الحالات والصفات إلا من جهة الإسلام والكفر ، فإن

المعتبر فيه أن يكون مسلما أو من بحكمه من أولي الذمة ، وأما مال الحربي بشروطه

فهو مما ينتقل إلى صاحب اليد بالأخذ على الوجه المقرر في محله .

أما ما يرجع إلى الأخذ فأمور .

الأول : قد يتوهم اختصاص الأخذ بالعدوان والقهر بحسب الاستعمالات

العرفية كما يدعى ظهوره فيه بالتتبع في مواردها وعليه ; فيختص مورد التضمين

بالغصب وهو فاسد لعموم الوضع وعدم حصول النقل العرفي ولا الانصراف

المعتد به .