كتاب القضاء — الجزء ١، الصفحة ١٥٠

التقاط [ وجوب سماع دعوى المجهول ]

وهذه الفائدة غير متصورة في الدعوى المجهولة ، لأن العنوان المجهول المقول بالتشكيك لا يفيد الإلزام ، إذ لا يتصور الأمر بدفع المجهول الأعلى أحد وجوه كلها باطلة في المقام :

( أحدها ) الأمر بدفعه على وجه الإبهام ، وهو غير معقول ، لان المبهم مع وصف الإبهام لا يمكن دفعه حتى يلزم به .

( والثاني ) الأمر به على وجه التخيير للدافع أو للمدفوع اليه ، وهو إلزام بغير المدعي به ، لأن المفروض كونه أمرا معينا في الواقع مبهما في الظاهر .

( والثالث ) الأمر به على القدر المعلوم والمتيقن من محتملاته ، كالأمر بدفع الدين المجهول على دفع أقل ما يحتمله المدعي ، وهو أمر معقول لكنه ليس إلزاما بأمر مجهول بل بأمر معلوم . وليس مما يتفرع على سماع دعوى المجهول أيضا ، لأن ذلك في المعنى دعوى لأمر معلوم في ضمن عبارة متضمنة لأمر بلا فائدة ، أعني احتمال الزائد .

والحاصل ان سماع الدعوى المجهولة ان كان لأجل الإلزام بالقدر المتيقن .

فهذا سماع لدعوى أمر معلوم لا مجهول ، وهو خارج عن مفروض المسألة .

مضافا إلى أن الإلزام بالقدر المتيقن لا يتمشى فيما إذا دار المجهول بين المتباينين كالثوب والفرس . الا أن يقال : ان دعوى العين المغصوبة فائدتها الإلزام بالقيمة فرارا عن خلود الحبس كما مر في كتاب الغصب ، فيرجع حينئذ إلى الأقل والأكثر المتداخلين .

فان قلت : نختار الوجه الأول ، أعني الإلزام بالمجهول على إبهامه . قولك « انه يتعذر تسليمه فلا يقبل الإلزام » . قلنا ممنوع لامكان أدائه بالاحتياط أو الخروج عن عهدته بالصلح .

قلنا : إذا كانت المسألة من مجرى البراءة لدوران الأمر بين الأقل والأكثر