كتاب البيع — الصفحة ٣٥٢

في حكم الغرامة المدفوعة بعد ارتفاع التعذر

طرو ما يزيل ملكيته عن الغرامة ، أو يحدث ضمانا جديدا ( 1 ) . انتهى محل الحاجة .

وهذا الكلام إنما يصح لو بنينا على ثبوت ملكية مالك العين بالنسبة إلى

الغرامة المدفوعة ، وإلا فالملكية غير ثابتة من الأول . نعم ، يمكن البحث عن أنه

بمجرد طرو التمكن ، هل ترتفع الإباحة المطلقة الثابتة لمالك العين في الغرامة

المدفوعة ، أو لا ؟

وأما الاستصحابات فالصحيح أن يعتبر في الأول منها استصحاب بقاء كون

المدفوع غرامة ، كما لا يخفى ، وفي الثاني منها استصحاب بقاء الملك ، وإلا فإثبات

الملكية باستصحاب عدم المزيل من الأصول المثبتة ، ولا نقول بها .

وقد ظهر : أن استصحاب الأول - وهو كون المدفوع غرامة - والثالث - وهو

عدم حدوث ضمان جديد - أيضا مثبتان .

نعم ، لا بأس باستصحاب الثاني ، وهو استصحاب بقاء الملكية أو الإباحة

المطلقة حتى يدفع الغارم العين إلى مالكه ، بناء على جريان الاستصحاب في الشك

في المقتضي ، كما هو المختار خلافا للماتن ( قدس سره ) في الأصول ( 2 ) .

وليعلم أن جريان الاستصحاب موقوف على عدم إحراز موضوع الغرامة ،

وإلا فلو أحرزنا أن موضوعها العين المتعذرة على نحو الحيثية التقييدية ، فلا يجري

الاستصحاب ، للقطع بارتفاع الغرامة بارتفاع موضوعه ، وهو التعذر . وأما لو أحرزنا

أن موضوعها ذلك ، لكن التعذر حيثية تعليلية ، بمعنى أن هذه العين مضمونة بالغرامة

للتعذر ، فبارتفاع التعذر نشك في بقاء موضوع الغرامة ، وكذا لو شككنا في أن

الحيثية تعليلية أو تقييدية ، فيمكن التمسك بالاستصحاب بناء على جريانه في

الأصول المثبتة .

1 - المكاسب : 113 / سطر 22 ، منية الطالب 1 : 162 / سطر 6 . 2 - فرائد الأصول 2 : 561 ، الاستصحاب ، الإمام الخميني ( قدس سره ) : 32 - 37 .