كتاب البيع — الصفحة ٣٥٠

في وجوب رد العين عند ارتفاع التعذر

مقتضى أدلة الغرامات : إما ثبوت العين على عهدة الضامن أو بدله على ما مر الكلام

فيه ، ولا دليل على خروج الضامن عن العهدة بأداء الغرامة في مورد بدل الحيلولة ،

فإن الغرامة بمقدار الخسارة على ما مر ، ولذا لم تخرج العين عن ملك مالكها ، فإذا

رجعت الهوية كانت لصاحبها .

وقد نقل السيد ( رحمه الله ) عن صاحب الجواهر : تنظير ذلك بالبهيمة الموطوءة إذا

كانت مما يركب ظهرها ، فإن أخذ الغرامة فيها من جهة حصول معاوضة شرعية بين

الغرامة والبهيمة ( 1 ) .

وفيه : أن هذه ليست من باب الغرامة لا عرفا ولا شرعا ، لأن من وطئ البهيمة

يشتريها من صاحبها ، ثم يبيعها في بلد آخر ، وعليه فهذا حكم أجراه الشارع في

حقه ، دفعا للعيب والفضيحة على صاحبها ، فلم تتلف البهيمة حتى كانت من باب

الغرامات ، ولعل منشأ الاشتباه كلمة أغرمه الموجودة في الرواية ، ولكن هذا

التعبير لا ينافي ما ذكرنا ، كما لا يخفى .

إن قلت : لو لم يكن أخذ بدل الحيلولة من جهة حصول المعاوضة ، لزم كون

العين بعد الأخذ وقبل الوصول بلا مالك ، ولا يعقل المال بلا مالك .

وفيه أولا : - على ما مر - أن مالك العين هو مالكها الأصلي .

وثانيا : المال بلا مالك معقول ، نظير جميع الأموال المخزونة تحت الأرض

من المعادن وغيرها ، وما ليس بمعقول إنما هو الملك بلا مالك ، لا المال بلا مالك .

هذا كله بالنسبة إلى بقاء الملك وعدمه .

وأما مسألة وجوب الرد : فقد ذكر الشيخ ( رحمه الله ) ذلك من جهة حديث اليد ( 2 ) ،

وهذا إنما يتم على مسلك من قال بثبوت العين في العهدة في باب الضمانات ، فإن

1 - جواهر الكلام 41 : 640 - 641 ، حاشية المكاسب ، السيد اليزدي 1 : 107 / سطر 33 . 2 - أنظر المكاسب : 113 / سطر 18 .