كتاب البيع — الصفحة ١٩٠

جواب الاشكال بوجهين

يقتضي الرجوع به حتى نقع في الاشكال ، نظير ذلك ما بنى عليه السيد ( قدس سره ) في

الضمان الثابت بدليل اليد ، أي تشتغل ذمة المديون بالعين حتى بعد تلفها ، وحين

الأداء يرجع إلى البدل ، لعدم إمكان تأديتها ( 1 ) ، ولذا يرجع في القيميات بها يوم الأداء .

ثانيهما : أنه كما أن العقد هو التمليك بالعوض أو المبادلة بين المالين ، ولزوم

التسليم والتسلم إنما هو من آثار العقد عرفا ومن مقتضياته ، لا أنه من جهة لزوم أداء

مال الغير ، كذلك الفسخ أيضا حل العقد ، ولزوم رد العين إنما هو من لوازمه ، لا أنه

من جهة لزوم رد مال الغير ، كما كان مبنى الوجه الأول ، لكن يفرق بين العقد والفسخ

في أنه لو تعذر العين في العقد حصل الخيار ، وهو خيار تعذر التسليم ، بخلاف

الفسخ ، فإنه بالتعذر يرجع إلى البدل ابتداء .

والفارق أنه يكون المؤثر في لزوم التسليم في الأول العقد ، وأما في الثاني

فالأثر وإن كان للفسخ عرفا ، إلا أنه

حل العقد وجعله كأن لم يكن ، فتستند ملكية

العين إلى السبب السابق على العقد ، ولذا نقول : الفسخ غير قابل للفسخ ، بل الملكية

باقية مستندة إلى السبب السابق ، ولا تزول إلا بسبب جديد ، فالفرق بين هذا الوجه

والوجه الأول : أنه في الوجه الأول تشتغل ذمة المفسوخ عليه بالعين بعد الفسخ ،

ومع تعذره يرجع إليه بالبدل ، وفي الوجه الثاني لا تكون ذمته مشغولة بها ، بل إنما

يلزمه رد العين ، لا من باب رد مال الغير ، بل من جهة كونه من لوازم الفسخ ، فليتدبر .

وبما ذكرنا ظهر : أنه لا فرق بين كون الفسخ بعد التلف أو التصرف الناقل ،

وإن فصل بينهما بعض ( 2 ) ، ولا بين كون ذلك التصرف لازما أو جائزا ، وإن احتمل

التفصيل بينهما بلزوم رجوع المفسوخ عليه بعد الفسخ في ذلك العقد الجائز ( 3 ) .

1 - حاشية المكاسب ، السيد اليزدي 1 : 96 / سطر 26 . 2 - حاشية المكاسب ، المحقق الخراساني : 24 . 3 - أنظر مفتاح الكرامة 4 : 157 / سطر 16 .