كتاب البيع — الصفحة ١٧٩

كلام الشيخ في ضمان التالف ومناقشته

الموجودة ، فلا أصل ( 1 ) ؟

لكن بناء على ما بنى عليه من عدم جريان قاعدة اليد هنا ، وانتفاء ضمان

اليد ، كيف يدعي أن ضمان التالف ببدله معلوم ؟ إذ يرد عليه :

أولا : مع العلم بانتفاء ضمان اليد هنا ، لا يمكن دعوى العلم الاجمالي بالضمان

بالبدل الحقيقي أو الجعلي ، فإن النتيجة هو العلم التفصيلي بالضمان بالبدل الجعلي .

وثانيا : بناء على هذا المبنى - أي انتفاء ضمان اليد هنا - لا موضوع للضمان

أصلا ، لا بالنسبة إلى البدل الحقيقي ، ولا بالنسبة إلى البدل الجعلي :

أما الأول فلهذا المبنى .

وأما الثاني فلأن المفروض أن المعاملة الجارية بينهما لم تقع شرعا ، وحكم

الشارع بالإباحة أمر آخر غير مرتبط بإنشائهما أصلا ، فلا موضوع للبدل الجعلي

أيضا ، بل لو فرضنا وجود أحد العينين وتلف الآخر - كما هو محل الكلام - تمكن

صاحب العين الموجودة من الرجوع إلى ماله ، لقاعدة السلطنة ، أو أصالة بقائها ، ولا

ضمان له لا بالبدل الحقيقي ، كما بنى هو ( رحمه الله ) عليه ، ولا بالبدل الجعلي ، لأن الموضوع

له هو المعاملة الجارية ولم تقع ، وحكم الشارع بالإباحة أجنبي عن جعل الضمان

بالبدل الجعلي .

ثم ذكر الشيخ ( رحمه الله ) : أن عموم الناس مسلطون على أموالهم ( 2 ) يدل على

السلطنة على المال الموجود بأخذه ، وعلى المال التالف بأخذ بدله الحقيقي ، وهو

المثل أو القيمة ( 3 ) .

وفيه أولا : أن السلطنة على المال التالف غير معقول ، لكونه معدوما ، فضلا

1 - المكاسب : 91 / سطر 12 . 2 - تقدم في الصفحة 40 . 3 - المكاسب : 91 / سطر 13 .