كتاب البيع — الصفحة ١٧٨

كلام الشيخ في ضمان التالف ومناقشته

وأما الإباحة الشرعية فأيضا غير متحققة في المقام ، لأن غاية ما دل عليه

الاجماع هو حصول الإباحة ، أي جواز التصرف ، وأما عدم اشتغال الذمة وكونها

فارغة ، فلم يدل عليه الاجماع ، فإطلاق دليل اليد يقتضي الضمان ، لعدم وجود

الأمانة المالكية ولا الشرعية .

فالنتيجة : أنه مع قطع النظر عن التقريبات السابقة ، يمكن تقريب الجواز

بدليل الضمان ، بأن يقال : إن إطلاقه يقتضي الضمان مطلقا ، وهو موضوع لوجوب

الأداء ، لكن فرض الاجماع على عدم الوجوب قبل التلف وبعده قبل الرجوع ، وأما

بعد الرجوع فلا إجماع عليه ، والاطلاق يقتضي الضمان وكون الذمة مشتغلة بمال

الغير ، فلا بد من رده إلى صاحبه ، لقيام الدليل عليه وعدم ما يوجب تقييده ، وهذا

ملازم للجواز وتأثير الرجوع .

وقد ظهر بما ذكرنا : أنه لا تصل النوبة إلى أصالة عدم الضمان ، فضلا عن

معارضة أصالة بقاء السلطنة بها .

كلام الشيخ في ضمان التالف ومناقشته

كلام الشيخ في ضمان التالف ومناقشته

وقد ذكر الشيخ ( رحمه الله ) : أنه يمكن أن يقال : إن أصالة بقاء السلطنة حاكمة على

أصالة عدم الضمان بالمثل أو القيمة ( 1 ) ، لكن بناء على جريان الأصل الثاني لا وجه

لحكومة الأول عليه ، فإنه ليس أحدهما مسببا عن الآخر ، فضلا عن كونه شرعيا ، بل

كل من السلطنة وعدم الضمان ثابتان بدليلهما غير مرتبط أحدهما بالآخر . نعم ، نعلم

إجمالا ببقاء السلطنة أو الضمان ، لكن هذا لا يوجب السببية ، كما لا يخفى .

ثم ذكر الشيخ ( رحمه الله ) : أن ضمان التالف ببدله معلوم ، إلا أن الكلام في أن البدل

هل هو البدل الحقيقي - أعني المثل أو القيمة - أو البدل الجعلي ، أعني العين

1 - المكاسب : 91 / سطر 12 .