كتاب البيع — الصفحة ٩٨

كلام بعض الأعاظم في المقام

الاعتبار ، وهل هو الاعتبار الشرعي ، أو العرفي ؟ فحيث إن الموضوع لا بد وأن يؤخذ

من العرف ، فالأول هو المتعين ، ومحذور التمسك بالعموم في الشبهات المصداقية

إنما يلزم على الثاني دون الأول ، إنما الكلام في أن الاعتبار العرفي ، هل أخذ تمام

الموضوع للحكم أو لا ، بل المأخوذ هو الاعتبار الموافق للاعتبار الشرعي ؟

وبعبارة أخرى : هل أخذ الاعتبار العرفي موضوعا للحكم ، أو طريقا إليه ،

وهو الاعتبار الشرعي ؟ المتعين هو الثاني للزوم التخصيص الحكمي من الاستثناء

في الأول ، وهو بعيد .

ومعنى ذلك أنه حيث إن الشارع رأى الملازمة بين اعتباره واعتبار العرف ،

أخذ الاعتبار العرفي موضوعا لحكمه ، فالاستثناء يرجع إلى الملازمة ، فليس في

البين تخصيص حكمي ، ولا تمسك بالعموم في الشبهة المصداقية ، ولا تخطئة في اعتبار

العرف ، ولا تبدل الموضوع ، بل في مورد الشك يؤخذ بإطلاق الدليل ، فإن الموضوع

- وهو الاعتبار العرفي - موجود ، والشك في الملازمة يرجع إلى الشك في التخصيص ( 1 ) .

هذا محصل كلامه ( قدس سره ) ، إلا أنه

يشبه تطبيق الدعوى على الدليل ، لا إقامة

الدليل على المدعى ، وذلك :

أولا : أن ما أفاده مبني على الالتزام بوجود اعتبار شرعي في العقد ونحوه ،

ولا يمكن الالتزام به ، فإن ما هو مرتبط بالشارع المقدس بيان الأحكام ، وأما

موضوعاتها فلا بد من أخذها من العرف .

وثانيا : أن أخذ كل عنوان في موضوع دليل ظاهر في موضوعيته له ، وأما

كونه طريقا إلى الموضوع فخلاف الظاهر ، ولا ملزم لنا لارتكاب هذا المخالف

للظهور ، عدا ما أفاده من لزوم التخصيص الحكمي ، ولا محذور في ذلك ، فإن العام

1 - حاشية المكاسب ، الأصفهاني 2 : 7 / سطر 26 .