القضاء في الفقه الإسلامي — الصفحة ٧٨٤

أقسام الحكم على الغائب

وأما الحكم باليمين فاليمين تارة تكون وظيفة الحاضر ، وأخرى تكون وظيفة

الغائب :

مثال الأول - ما لو ثبت دين للحاضر على الغائب إلا أن الغائب يعتقد أنه قد

أداه سابقا ، والحاضر ينكر ذلك ، وهنا قد يقال : لا يمكن تحليف الحاضر قبل إحضار

الغائب ، لأن تحليف المنكر من حق المدعي ، وقد ظهر من أبحاثنا السابقة جوابه

حيث وضحنا أن التحليف إنما يكون من حق المدعي حينما يكون الحق المتنازع عليه

في سلطة المنكر ، ويكون ترك النزاع من صالح المنكر ، فيكون المدعي مخيرا بين أن

يترك النزاع أو يحلف المنكر ، أما إذا كان الحق المتنازع عليه تحت سلطة المدعي ،

وكان المنكر هو المنتفع برفع النزاع كما في مثال إنكار أداء الدين فالحلف يكون من

حق المنكر نفسه .

وقد يقال : يجوز تحليف الحاضر والحكم وفق الحلف رغم غياب المدعي

تمسكا بالإطلاق اللفظي لقوله : " اليمين على المدعى عليه " .

وهذا الكلام أيضا غير صحيح ، إذ لا إطلاق لفظي لهذا النص ، فإن النص إنما

ينظر إلى تعيين من عليه اليمين ، أما متى يصح تحليفه هل عند حضور المدعي أو

مطلقا ؟ فهذا مطلب آخر ليس بصدد بيانه .

والصحيح : أنه يجوز تحليفه في غياب المدعي ، وذلك لأحد وجهين :

الأول - التمسك بدليل حجية الأصل الذي يكون في صالح المنكر ، إذ لم نجزم

بتخصيصه في باب القضاء إلا بمقدار التحليف ، أي أننا جزمنا بعدم جواز الحكم وفق

هذا الأصل قبل تحليفه ، أما بعد التحليف فنتمسك بدليل حجية هذا الأصل المثبت

لكون القضاء على طبقة قضاء بالحق والعدل .

والثاني - أن يقال : لو لم يتم إطلاق لفظي لدليل تحليف المنكر يشمل

فرض حضور المدعي وغيابه معا ، فالعرف يتعدى من فرض الحضور إلى فرض