القضاء في الفقه الإسلامي — الصفحة ٦٣٠

حالة النزاع بغير علم

وأما ما دل على التقسيم في باب الأموال فهو بعض الروايات إضافة إلى ما قد

يدعى من السيرة العقلائية على قاعدة العدل والإنصاف .

وقد أفاد أستاذنا الشهيد - رضوان الله عليه - ( 1 ) : أن الاستدلال بالسيرة

العقلائية على قاعدة العدل والإنصاف غير صحيح سواء أريد بذلك دعوى السيرة

على القاعدة في نفسها وبغض النظر عن باب الخصومة والقضاء ، أو أريد به دعوى

السيرة عليها في خصوص باب الخصومة والقضاء :

فلو أريد الأول ورد عليه منع وجود سيرة من هذا القبيل ، فلو تمت سيرة على

قاعدة العدل والإنصاف فإنما هي في باب الخصومة بنكتة فصل الخصومة ورفعها

والتنصيف يصلح لذلك ، وليست على الإطلاق .

ولو أريد الثاني ورد عليه : أنه إن ثبتت السيرة في باب القضاء فهي مردوعة

بإطلاق الأخبار الدالة على أن القضاء إنما هو بالبينات والأيمان ، إذن فلا يجوز فصل

الخصومة بقاعدة العدل والإنصاف إلا بنص خاص . وعلى أي حال فلا حاجة لنا في

فصل الخصومة إلى هذه السيرة لدلالة النص الخاص على قاعدة العدل والإنصاف

فيه ، حيث ورد - في فرض تعارض البينتين وعدم مرجح لإحداهما على

الأخرى - الحكم بالتنصيف ، ونتعدى من فرض تعارض البينتين المتساويتين إلى

ما لم تكن هناك بينة أصلا ، لأن الظاهر عرفا من الكلام أن الحكم بالتنصيف يكون

بنكتة أن البينتين بعد التعارض وعدم المرجح كالعدم ، فتتجه هذه القاعدة في مقام

فصل الخصومة حتى مع عدم وجود البينة . انتهى ما أردنا نقله عن أستاذنا

الشهيد ( رحمه الله ) .

( 1 ) في بحث القطع في فرع الودعي من الفروع التي ينقض بها على عدم إمكانية الترخيص في مخالفة القطع .