القضاء في الفقه الإسلامي — الصفحة ٦٠٩

حالة كون المال في يدهما

2 - ولو حلفا قسم المال بينهما .

3 - ولو نكلا قسم المال بينهما .

وقد استفاد البندين الأخيرين من ضم قوله : " فأحلفهما علي ( عليه السلام ) " إلى قوله :

" فقضى بها للحالف " ولم يشرح كيف استفاد التقسيم عند حلفهما أو نكولهما من ذلك .

ولو فرض أننا استفدنا من قوله : " قضى بها للحالف " أن من يحلف يقضى له بحيث

يدل على أنهما لو حلفا قضي لهما ، وهذا يعني التقسيم ، أقول : لو سلمنا استفادة

التقسيم من هذا الكلام في فرض حلفهما معا ، لا نعرف كيف استفاد التقسيم من هذا

الكلام في فرض نكولهما معا .

والواقع أننا نستطيع أن نستفيد التقسيم في ما لو حلفا معا من قوله بعد ذلك :

" فإن حلفا جميعا جعلتها بينهما نصفين " . صحيح أن هذه الفقرة وردت في فرض ما

إذا لم يكن المال في يد واحد منهما ، ولكن إذا كان المقرر في هذا الفرض التحالف ، ثم

التقسيم عندما يحلفان معا ، وكان المقرر في فرض ثبوت اليد لكليهما التحالف ، لم يرد

عرفا احتمال عدم التقسيم بعد حلفهما معا لمجرد أن يدهما كانت على المال ، فإن

ثبوت اليدين على المال - لو لم يساعد على التقسيم بعد الحلف - لا يحتمل مانعيته

عن ذلك ، إذن فالعرف يتعدى من فرض عدم اليد فرض ثبوت يدهما على المال .

أما فرض نكولهما معا فلم يعرف حكمه من هذا الحديث ، فلو بقينا نحن وهذا

الحديث تمسكنا في فرض النكول بما حققناه وفق مقتضى القاعدة ، وهو التقسيم .

هذا ، وصاحب الجواهر ( رحمه الله ) ناقش في التمسك برواية إسحاق بن عمار في المقام

بأنه خبر واحد ، وفي سنده ما فيه ، والمشهور نقلا وتحصيلا على خلافه ، فلا يصلح

مقيدا لما دل على التنصيف بدون التحالف .

وقد خرج ( رحمه الله ) ما نسبه إلى المشهور من التنصيف بدون التحالف تارة على

مقتضى القاعدة باعتبار توارد اليدين الدال على الشركة ، فيؤخذ في كل نصف ببينة