القضاء في الفقه الإسلامي — الصفحة ٥٤٢

تحفظ الفقه الوضعي تجاه البينة

وحاصل الكلام بالنسبة للصغير أنه لا يجوز فرضه شاهدا بأن يكتفى بكلامه

مع يمينه - فإنهم يشترطون مع البينة اليمين ، أي يمين الشاهد - . نعم ، يجوز فرضه

قرينة من القرائن ولو لم يحلف ، وقد يضم إلى قرائن أخرى إلى أن توجب القناعة في

نفس القاضي ، فيأخذ بشهادته لا كبينة ، بل كقرينة من القرائن . ولعل هذا هو مقصود

صاحب الوسيط من افتراض جواز قبول شهادة الصغير .

وعلى أي حال فالدكتور عبد الرزاق السنهوري يرى في كتابه ( الوسيط ) أن

القرآن قد أتى بأرقى مبادئ الإثبات في العصر الحديث ، وهو الكتابة على ما نص به

في آية التداين ، ولكن لما كانت حضارة العصر تقصر دون ذلك لغلبة الأمية لم

يستطع الفقهاء إلا أن يسايروا حضارة عصرهم ، فإذا بالفقه الإسلامي يرتفع

بالشهادة إلى مقام تنزل عنه الكتابة نزولا بينا . قال : " ومن العجب أن عصر التقليد

في الفقه الإسلامي لم يدرك العوامل التي كانت وراء تقديم الشهادة على الكتابة ،

فظل يردد ما قاله الفقهاء الأولون في تقديم الشهادة . . . " ( 1 ) .

أقول : إن الآية المباركة لا دلالة فيها على كون الكتابة مصدرا للإثبات في

القضاء عند المرافعة ، وأن البينة مصدر ثانوي للإثبات ، وإنما الآية أكدت على

ضرورة الكتابة ، وقد يكون ذلك للتذكير والمنع عن النزاع .

ثم الكتابة حينما تفيد العلم خصوصا القريب من الحس فإغفالها إنما هو صادق

بشأن الفقه السني . أما الفقه الشيعي ، فقد اعترف بحجية علم القاضي وتقدمه على

البينة . وحينما لا تفيد العلم ، فالعلم الحسي للبينة كان أقرب إلى الواقع من ظن

القاضي الناشئ من الكتابة لدى الشارع حتى لو أخذ بعين الاعتبار احتمال خطأ

القاضي في فهم البينة .

( 1 ) الوسيط ، ج 2 ، بهامش الفقرة : 189 .