القضاء والشهادات — الجزء ١، الصفحة ١٨٦

فصل في الاختلاف في العقود إذا اختلف الزوجان في دوام العقد وانقطاعه فالقول قول مدعي الانقطاع مع يمينه إلاّ أن يقيم مدعي الدوام البيّنة

انقطاع الدم يشك في بقاء الحرمة ما لم تغتسل ، لأنّه لم يعلم أن موجب الحرمة هل هو حدث الحيض أو نفس الحيض ، فإن كان نفس الحيض فقد انقضى فيجوز الوطء وأن لم تغتسل ، وإن كان حدث الحيض فهو باق ما لم تغتسل فلا يجوز الوطء ، فهل يمكن التمسك بالاستصحاب والحكم بالحرمة - حرمة الوطء - قبل أن تغتسل أم لا ؟ فيه كلام طويل ذكرناه في الأصول .

والمعروف بينهم جريان الاستصحاب ، للعلم بالحرمة خارجاً والشك في ارتفاعها ، فيجري الاستصحاب لتمامية أركانه ، وقد أصر شيخنا الأنصاري على ذلك .

ولكن ذكرنا في محله أن بقاء الحرمة وعدم بقائها ناشئ من الشك في مقدار الجعل ، فإنه لا نعلم أن مقدار جعل الحرمة للوطء - الرافع للعدم الأزلي - أي مقدار هو من الأوّل ، هل هو بمقدار زمن الحيض أو بمقدار زمن نفس الحدث ، فإن كان الشك في مقدار المجعول من الأوّل ، فالأصل عدم جعل الحرمة بعد زمان الحيض وقبل الاغتسال ، فإذا كان الاستصحاب جارياً ، بالنسبة إلى الجعل لا يبقى مجال لاستصحاب الحرمة ، لأنّ الحرمة على ذلك لم تكن مجعولة من الأوّل فلا شك في بقائها ، ومع التنزل وفرض بقاء الشك أيضاً فالاستصحابان يسقطان بالمعارضة ، وتصل النوبة إلى البراءة .

وعين هذه الكبرى تجري في المقام ، فإنه إذا شك في أن مقدار الزوجية المنشأة للزوجين هل هي مدة سنة أو إلى الأبد ، فبالنسبة لمقدار السنة معلوم ، والزائد مشكوك من الأوّل ، أي أن الشك من الأوّل في أن الزوجين هل اعتبرا ذلك أو لا ، فالأصل عدم الاعتبار وعدم إنشاء الزوجية