القواعد الفقهية — الجزء ١، الصفحة ٢٣٦

التنبيه الخامس : شأن هذه القاعدة هذه القاعدة رفع الحكم الضروري الذي لولاها لكان ثابتا وموجودا

على شخص ، بل لابد في إثباته من التمسك بأخذ أسباب الضمان ، كاليد والإتلاف

وسائر أسباب الضمان

والحاصل أنه لا يجوز أن يقاس عدم الحكم إذا كان ضرريا فيقال برفعه حتى

يكون نفي النفي إثباتا بوجود الحكم الضرري ، لما ذكرنا من أن مفادها الرفع لا

الوضع ، لا من جهة أن العدم ليس قابلا للرفع حتى يقال إن العدم في مرحلة البقاء

قابل للوضع والرفع ، بل من جهة كونه ناظرا إلى الأحكام المجعولة حسب إطلاق

أدلتها أو عمومها لكلتا حالتي كونها ضررية أو غير ضررية ، وتقييدها بصورة عدم

كونها ضررية ، فإذا لم يكن حكم مجعول من قبل الشارع فلا موضوع لهذا القاعدة .

وأما كون عدم جعل الحكم في موضوع قابل للجعل بمنزلة جعل العدم - كما

توهم - فعجيب . فما توهم في موارد كثيرة من التمسك بهذه القاعدة لإثبات الحكم بواسطة كون

عدمه ضرريا ليس كما ينبغي .

كما أن بعضهم توهم جواز طلاق المرأة للحاكم إذا كان الزوج لا يقدر على نفقته ،

أو لا يعطي عصيانا أو لعذر ، وكان غائبا زمنا طويلا ولا يعرف مكانه وليس له مال

ينفق عليها منه ، ففي هذه الموارد وأمثالها مما تتضرر المرأة من عدم جواز الطلاق

توهموا رفع عدم جواز الطلاق إلا لمن أخذ بالساق ، مستندا إلى هذه القاعدة .

وأنت عرفت عدم صحة هذا التوهم .

وأما البحث عن هذه المسألة وأنه هل يجوز طلاق مثل هذه المرأة ولو كان لأدلة

أخر غير هذه القاعدة ؟ فهو أجنبي عن مقامنا وإن ذكره شيخنا الأستاذ ( قدس سره ) استطرادا . ( 1 )

وهنا فروع كثيرة قالوا بالضمان فيها مستندا إلى هذه القاعدة ، كفك الباب على

دابة فشردت وتلفت ، أو على طير فطار ، وكحبس الحر فشردت دابته ، أو طار طيره ،

( 1 ) ( منية الطالب ) ج 2 ، ص 221