القواعد والفوائد — الجزء ١، الصفحة ٢٩٤

قاعدة ( 102 ) : قد يتردد الشيء بين أصلين فيختلف الحكم فيه بحسب دليل الأصلين . هل الإقالة فسخ أو بيع ؟ الابراء هل هو اسقاط أو تمليك ؟ الحوالة هل هي استيفاء أو اعتياض ؟ الصداق قبل الدخول هل هو مضمون على الزوج ضمان عقد أو ضمان يد ؟ الظهار متردد بين الطلاق واليمين نفقة المطلقة البائن هل هي للحامل أو الحمل ؟ العبادة المنذورة المطلقة هل تصير كالعبادة الواجبة أو تنزل على أقل ما يصح منها شرعا ؟ قاطع الطريق إذا قتل يقتل ، متردد بين القصاص والحد اليمين المردودة هل هي كاقرار المدعى عليه أو كالبينة ؟ مع بيان ثلاثة عشر فائدة مترتبة على ذلك

ووجه الأول : أنه مملوك بعقد معاوضة ، فهو كالمبيع .

ووجه الثاني ، أن النكاح لا ينفسخ بتلفه ، وما لا ينفسخ العقد

بتلفه يكون مضمونا ضمان اليد ، كما لو غصب البائع المبيع بعد قبضه

فإنه مضمون عليه ضمان اليد .

والأصل فيه : أن في الصداق مشابهة العوض ، ومشابهة النحلة ،

والنحلة هي العطية من غير عوض فلا يكون مضمونا عليه ضمان

العقود .

وحجة المعاوضة : أن للزوجة رده بالعيب ، وحبس نفسها إلى

القبض ، والنحلة لا تتعين للعطية ، بل قيل ( 1 ) : هي للندين والشريعة .

سلمنا أنها عطية ، لكن هي عطية من الله للزوجات .

وأما عدم انفساخ النكاح بتلفه ، فلان المهر ليس ركنا في عقد

النكاح ، لصحته مع تجرده عنه ، فالزوجان هما الركنان في النكاح ،

كالعوضين في البيع ، ومن ثم وجب تسمية الزوجين في العقد لو

باشره الوكيل ، كما تجب تسمية العوضين في البيع .

وفروع ذلك كثيرة ( 2 ) ، منها : إذا تلف الصداق في يده فان

قلنا ضمان عقد انفسخ عقد الصداق وتعذر عود الملك إليه قبل التلف ،

ويكون لها مهر المثل ، لان النكاح مستمر ، والبضع كالتالف فيرجع

إلى عوضه ، وإن قلنا ضمان اليد لم ينفسخ العقد في الصداق بل يتلف

على ملك الزوجة ، حتى لو كان عبدا وجب عليها مؤنة تجهيزه ويضمن

الزوج بدله مثلا أو قيمة .

انظر : الشيخ الطوسي / تفسير التبيان : 3 / 109 ( نقلا عن بعضهم ، وذكره الزجاج وابن خالويه ) . ( 2 ) انظر هذه الفروع في / الأشباه والنظائر للسيوطي : 191 .