نهاية المرام — الجزء ١، الصفحة ٤٠٢

( 6 ) إذا شرط في العقد ما يخالف المشروع

( 6 ) إذا شرط في العقد ما يخالف المشروع

( السادس ) إذا شرط في العقد ما يخالف المشروع فسد الشرط

دون العقد والمهر كما لو شرطت أن لا يتزوج أو لا يتسرى ، وكذا لو

شرطت تسليم المهر في أجل ، فإن تأخر عنه فلا عقد .

ولا فرق في ذلك بين انتقاله بعوض يساوي قيمته أو ينقص أو يزيد ،

لاشتراك الجميع في المقتضي .

قوله : ( والسادس إذا شرط في العقد ما يخالف المشروع فسد الشرط

الخ ) لا إشكال في فساد الشرط المخالف للمشروع ، وإنما الكلام في صحة العقد بدون

الشرط ، فقال جدي قدس سره في المسالك : إن ظاهر الأصحاب هنا الاتفاق على

صحة العقد ، لأنهم لم ينقلوا فيه خلافا .

وهو غير جيد فإن العلامة رحمه الله حكى في المختلف عن الشيخ في

المبسوط أنه قال : إن كان الشرط يعود بفساد العقد ، مثل أن تشترط الزوجة عليه أن

لا يطأها فإن النكاح باطل ، لأنه شرط يمنع المقصود بالعقد .

ثم قال في المختلف : والوجه عندي ما قاله الشيخ في المبسوط من بطلان

العقد والشرط معا ، أما الشرط فلأنه مناف لمقتضى العقد ، وأما العقد فلعدم الرضا

به بدون الشرط .

وما ذكره رحمه الله متجه كما في غير النكاح من العقود المتضمنة للشروط الفاسدة .

لكن ورد في هذا الباب روايات تتضمن صحة النكاح المشتمل على بعض

الشروط الفاسدة كصحيحة محمد بن قيس ، عن أبي جعفر عليه السلام ، قال : قضى

علي عليه السلام في رجل تزوج امرأة وأصدقها واشترطت أن بيدها الجماع

والطلاق ، قال : خالفت السنة فوليت الحق من ليس بأهله ، قال : فقضى أن على

الرجل ، النفقة وبيده الجماع والطلاق وذلك السنة ( 1 ) .

( 1 ) الوسائل باب 29 حديث 1 من أبواب المهور ج 15 ص 41 .