نهاية المرام — الجزء ١، الصفحة ٣٧٢

عدم جواز عقد المسلم على مالا يصح تملكه له لكن العقد صحيح

أمرا واحدا ، فإذا بطل ، بطل العقد من أصله .

وتوقف العلامة في ترجيح أحد القولين ، وهو في محله وإن كان القول

بالبطلان لا يخلو من رجحان والله أعلم .

ثم إن قلنا بالصحة فما الذي يجب فيه ؟ للأصحاب فيه أقوال ، ( أحدها )

أنه يجب مهر المثل مع الدخول كالمفوضة ، ذهب إليه الشيخ في الخلاف ، وابن

إدريس والمصنف رحمه الله ، لن عدم صلاحية المسمى لأن يكون صداقا ، اقتضى

بطلان التسمية فيصير العقد خاليا من المهر ويجب بالوطء مهر المثل ، لأنه قيمة

البضع حيث لا تسمية .

وأطلق العلامة في جملة من كتبه لزوم مهر المثل هنا ولم يقيده بالدخول ،

فإن أراد الإطلاق كان قولا ثانيا في المسألة .

ووجه بأن العقد وقع بالعوض فلا يكون تفويضا ، لك لما تعذر العوض

المعين انتقل إلى بدله ، وهو مهر المثل .

ويضعف بأن مهر المثل إنما ثبت كونه عوضا للوطء حيث لا تسمية إلا بدلا

عن المهر الفاسد .

والظاهر أن مراده رحمه الله وجوب مهر المثل مع الدخول كما ذكره في

الإرشاد ، وإنما أطلق في غيرها اعتمادا على الظهور .

( وثانيها ) أن الواجب قيمته عند مستحليه حتى لو كان المهر حرا قدر على

تقدير عبوديته ، اختاره الشيخ في موضع من المبسوط ، لأن قيمة الشئ أقرب إليه

عند تعذره ، ولأنهما عقدا على شخص ( شخصي - خ ل ) باعتبار ماليته ، فمع تعذر

الشخصي يجب المصير إلى المالية .

ويتوجه على الأول أن الانتقال إلى القيمة فرع صحة العقد على ذي

القيمة ، لأن القيمة لم يقع التراضي عليها .