نهاية المرام — الجزء ١، الصفحة ٢٦٩

حكم ما لو تزوج الحر أمة من غير إذن مالكها

جاهلين أو بالتفريق فالصور أربع .

( الأولى ) أن يكونا عالمين بالتحريم فالوطء زنا ، فيثبت عليهما الحد ويكون

الولد رقا لمولى الأمة ، وفي ثبوت المهر للمولى قولان : ( أحدهما ) وبه قطع المصنف في

الشرائع ( 1 ) عدمه لأنها زانية فتكون بغيا وقد روى عن النبي صلى الله عليه وآله أنه قال : لا مهر لبغي ( 2 ) .

وفي السند والدلالة نظر .

والأجود الاستدلال عليه بالأصل وعدم ثبوت كون البضع مضمونا على

هذا الوجه ، فإن ماليته ليست على نهج الأموال الصرفة ليكون مطلق الانتفاع به

موجبا للعوض ، وإنما يستحق العوض به على وجه مخصوص كما في الوطء مع الشبهة .

وإذا لم يثبت كون الوطئ هذا مما يوجب العوض كان منفيا بالأصل

( والثاني ) ثبوت المهر للمولى ، وهو الذي يقتضيه إطلاق عبارة الكتاب لأن البضع

ملكه فلا يؤثر علمها في سقوط حقه .

ويمكن الاستدلال عليه أيضا بصحيحة الفضيل بن يسار ، عن أبي عبد الله

عليه السلام حيث قال فيها : قلت : أرأيت إن أحل له ما دون الفرج فغلبته لشهوة

فافتضها ( فاقتضها - ئل ) ؟ قال : لا ينبغي له ذلك ، قلت : فإن فعل أيكون زانيا ؟

قال : لا ولكن يكون خائنا ويغرم لصاحبها عشر قيمتها إن كانت بكرا وإن لم تكن

فنصف عشر قيمتها ( 3 ) .

( 1 ) قال في الشرائع : إذا تزوج الحر أمة من غير إذن المالك ثم وطأها قبل الرضا عالما بالتحريم كان زانيا وعليه الحد ولا مهر إن كانت عالمة مطاوعة ( انتهى ) . ( 2 ) راجع الجواهر ج 41 ص 267 مع حاشيته وفي الخالف م 36 من كتاب الحدود عن النبي صلى الله عليه وآله أنه نهى عن مهر البغي وأما جملة ( لا مهر لبغي ) فلم نعثر عليه إلى الآن في الكتب الحديثية . ( 3 ) الوسائل باب 35 قطعة من حديث 1 من أبواب نكاح العبيد والإماء ج 14 ص 537 .