نهاية المرام — الجزء ١، الصفحة ١٤٣

بطلان العقد على بنت الأخ والأخت مع كون العمة أو الخالة عنده

لا يقال : النهي في المعاملات لا يقتضي الفساد كما حقق في الأصول

والرواية المتضمنة للبطلان قاصرة من حيث السند باشتماله على ( بنان بن

محمد ) ( 1 ) وهو غير موثق فلا يمكن التعلق بها .

( لأنا نقول ) : النهي وإن لم يقتض ( لم يقتضى - خ ل ) الفساد في

المعاملات ، لكن الحكم بصحة العقد الذي تعلق به النهي يحتاج إلى دليل يدل عليه

بخصوصه أو عمومه ، وبدونه يجب الحكم بالفساد وليس على صحة العقد الذي تعلق به

النهي دليل من نص أو إجماع فيجب القول بعدم ترتب الأثر عليه ، لأن ذلك

مقتضى الأصل .

( وثانيها ) تزلزل العقد الطارئ خاصة بحيث يقع موقوفا على رضا العمة

والخالة مع بقاء عقدها لازما اختاره العلامة في جملة من كتبه وجمع من الأصحاب

ونقل عن المصنف رحمه الله ، والموجود في كتابيه الجزم بالبطلان إلا أن يريد

بالبطلان وقوفه على الإجازة ، وهو غير معلوم .

أما لزوم عقدهما ، فلما سبق .

وأما تزلزل العقد الطارئ فلأنه عقد صدر بدون رضا من يعتبر رضاه فكان

كالفضولي وقد تقدم صحة عقد الفضولي مع الإجازة فهذا أولى ، لأن المدخول عليها

ليس لها مباشرة العقد بل الرضا به بخلاف الزوجة المعقود عليها فضولا ، فإن بيدها

مباشرة العقد والرضا به ، فإذا صح في الأقوى لزم مثله في الأضعف بطريق أولى .

وهو جيد لو ثبتت الأولوية ، لكنها محل نظر ، لعدم ثبوت التعليل .

والمستفاد من قوله عليه السلام : ( لا تزوج ابنة الأخت على خالتها إلا بإذنها ) ( 2 )

( 1 ) سندها كما في التهذيب هكذا : محمد بن أحمد بن يحيى ، عن بنان بن محمد ، عن موسى بن القاسم ، عن علي بن جعفر عن أخيه موسى بن جعفر عليهما السلام . ( 2 ) الوسائل باب 30 حديث 6 من أبواب ما يحرم بالمصاهرة ج 14 ص 376 .