نهج الفقاهة — الصفحة ٤٤

التمسك بالاستصحاب

من أنه يكفي في صحة الاستصحاب الشك المذكور ، غير ظاهر إذ مع الشك

المذكور لا يحرز اجتماع ركني الاستصحاب اللذين هما شرط في جريانه ومع عدم

إحراز ذلك لا مجال للتمسك بدليله ، لعدم جواز التمسك بالعام ما لم يحرز عنوان

موضوعه ( قوله : ومع أن المحسوس . . . الخ ) هذا بمجرده لا يثبت المدعى وإنما

يثبت أن الاختلاف ليس بجعل المالك لا غير ، فينبغي أن يجعل من مقدمات

الدليل الآتي فيذكر معطوفا على قوله : كان اللازم التفصيل . . . الخ ( قوله : كان

اللازم التفصيل ) يعني إذا كان تخصص الملكية بالجواز واللزوم ناشئا من تخصيص

المالك كان اللازم التفصيل في الحكم بأحدهما بين أن يجعل اللزوم فيحكم به لا غير ،

وبين أن يجعل الجواز فيحكم به كذلك ، وبين أن لا يجعل أحدهما فلا يكون أحدهما

وذلك بديهي البطلان ، إذ لا تأثير لقصد المالك في ذلك ولذا لو وهب لأجنبي

عينا ولذي رحم أخرى غافلا عن الجواز واللزوم كانت الأولى جائزة ، والثانية

لازمة ، ولو قصد في الأولى اللزوم لم تصح لازمة بل إما أن تصح جائزة أو تبطل

لو كان اللزوم مقصودا بنحو وحدة المطلوب ، وكذا لو فصد الجواز في الثانية

فإنها لا تصح جائزة بل إما أن تصح لازمة أو تبطل ، هكذا ينبغي تحرير الدليل ،

والعبارة لا تخلو عن مساهلة فإن المناسب إبدال قوله : المختلفة بحسب . . . الخ بقوله

المختلفة بحسب قصد الجواز واللزوم ، وكذا قوله بعد ذلك : في الرجوع وعدمه ،

وهو متعلق بقوله : تأثير ( قوله : لزم إمضاء الشارع ) بأن يجعل الشارع الملكية

اللازمة مع قصد المالك الملكية الجائزة وبالعكس ، وقد يقال : بأن القاعدة

المذكورة تختص بالعناوين التي يكون إنشاؤها بجعل العاقد ولا تجري في غيرها ،

فإذا بني على كون الجواز واللزوم لا يكونان بجعل العاقد وإنما يكونا بجعل الشارع

فجعل الشارع أحدهما عند قصد العاقد الآخر لا يستلزم الخروج عن القاعدة ،

ومما ذكرنا تعرف أن الأدلة الثلاثة التي ذكرها المصنف ( ره ) لا تصلح لاثبات

المدعى ، فاللازم الرجوع في اثباته إلى ما ذكرناه آنفا . فلاحظ ( قوله : وكذا )

لو شك في ) فإن استصحاب الملكية على النحو المتقدم جار بعينه ( قوله : احتمل