مصباح الفقاهة — الجزء ١، الصفحة ٤٣٥

اختلاف الدافع والقابض

وهذا النزاع إنما يكون له أثر فيما إذا كانت الدعوى قبل تلف العين مع

عدم كون الهبة لذي رحم أو على وجه قربي ، فإنه يترتب على النزاع

حينئذ استرجاع العين من الموهوب له ، وأما إذا كان النزاع بعد التلف

فلا أثر له بوجه ، فإنه لا ضمان للهبة بعد التلف ، سواء أكانت فاسدة أم

صحيحة .

وعليه فلا وجه لما ذكره المصنف ( رحمه الله ) من قوله : ولأصالة الضمان في

اليد إذا كانت الدعوى بعد التلف .

وقد يقال هنا بالضمان لعموم قاعدة على اليد ، لأن وضع القابض يده

على مال الدافع محرز بالوجدان وعدم كونه بالهبة الصحيحة الناقلة

محرز بالأصل ، فيلتئم الموضوع منهما ويترتب عليه الحكم بالضمان ،

ولا يعارض ذلك الأصل بأصالة عدم الهبة الفاسدة ، لأنها لا أثر لها .

والتحقيق هو القول بعدم الضمان ، لأن أصالة الصحة في العقود تتقدم

على جميع الأصول الموضوعية ، وعليه اتفاق كافة العلماء وبناء

العقلاء .

لا يقال : الدافع إنما يدعي ما لا يعلم إلا من قبله فيقدم قوله في دعواه

لأنه أعرف بضميره .

فإنه يقال : لا دليل على ثبوت هذه القاعدة في غير الموارد الخاصة ،

كاخبار المرأة عن الحمل أو الحيض أو الطهر ، فلا يجوز التعدي إلى

غيرها .

3 - أن يكون مصب الدعوى أمرا مختلفا ، كما إذا ادعى الباذل أنها

رشوة محرمة أو أجرة على الحرام وادعى القابض كونها هبة صحيحة .

والظاهر هنا تقديم قول الدافع لأصالة عدم تحقق الهبة الصحيحة

الناقلة ، فإنها أمر وجودي وموضوع للأثر فالأصل عدمها ، ولا تعارضها