تكملة حاشية رد المحتار — الجزء ١، الصفحة ٥١٧

كتاب الشهادات

عاين اليد وواضعا ليد ، فلو لم يعاينهما وإنما سمع أن لفلان كذا فلا يجوز له الشهادة لأنه مجازفة ، كما

لو عاين المالك لا الملك لأنه لم يحصل له العلم بالمحدود .

تنبيه : نقل الصدر حسام الدين في شرح أدب القاضي أنه إن عاين الملك دون المالك ، بأن عاين

محدودا ينسب إلى فلان بن فلان الفلاني وهو لم يعاينه بوجهه ولا يعرفه بنفسه القياس أن لا تحل . وفي

الاستحسان : تحل لان النسب مما يثبت بالتسامع والشهرة فيصير المالك معروفا بالتسامع والملك معروف

فترتفع الجهالة ، وكذا إذا أدرك الملك ولم يعاين الملك ، والمالك امرأة لا يراها الرجال ولا تخرج ، فإن

كان ذلك مشهورا عند العوام والناس فالشهادة على ذلك جائزة ، يريد به إذا عاين الملك ووقع في قلبه

أن الامر كما اشتهر ، وهذا قاصر على هذه الصورة . ذكره عبد البر . ولم يسمع مثل هذا لضاعت

حقوق الناس لان فيهم المحجوب ولا يبرز أصلا ولا يتصور أن يراه متصرفا فيه ، وليس هذا إثبات

الملك بالتسامع وإنما هو إثبات النسب بالتسامع وفي ضمنه إثبات الملك به وهو لا يمتنع إثباته قصدا .

عيني تبعا للزيلعي . وعزاه في البحر إلى النهاية ، وهذا هو النص ، وقد بحث فيه الكمال بأن مجرد

ثبوت نسبه بالشهادة عند القاضي لم يوجب ثبوت ملكه لتلك الضيعة لولا الشهادة به ، وكذا المقصود

ليس إثبات النسب بل الملك في الضيعة اه‍ .

وفي البزازية : شهد أن فلان بن فلان مات وترك هذه الدار ميراثا ولم يدركا الميت فشهادتهما

باطلة ، لأنهما شهدا بملك لم يعاينا سببه ولا رآياه في يد المدعي ، ولو شهد دابة تتبع دابة وترضع منها

له أن يشهد بالملك والنتاج اه‍ ط .

وفي البحر : ولو رآه على حمار يوما لم يشهد أنه له لاحتمال أنه ركبه بالعارية ، ولو رآه على حمار

خمسين يوما أو أكثر ووقع في قلبه أنه لو وسعه أن يشهد أنه له ، لأن الظاهر أن الانسان لا يركب دابة

مدة كثرة إلا الملك اه‍ . قوله : ( أي إذا ادعاه المالك ) أشار به إلى التوفيق بينه وبين ما في الزيلعي متابعا

لصاحب البحر . وقد ذكره مجيبا به عن التنافي الواقع بين قول من قال إنه يقضي بمعاينة وضع اليد

كما في الخلاصة والبزازية ، وبين قول الشارح أن القاضي لا يجوز له أن يحكم بسماع نفسه ولو تواتر

عنده ولا برؤية نفسه في يد إنسان ، فحمل صاحب البحر كلام الأولين على ما إذا حصلت دعوى

وكلام الشارح على ما إذا لم تحصل دعوى . ورده المقدسي وحمل كلام الشارح على أن القاضي لا يقضي

قضاء محكما مبرما ، بحيث لو ادعى الخصم لا يقبل منه ، فلا ينافي أنه يقضي قضاء ترك ، بمعنى أنه

يترك في يد ذي اليد ما دام خصمه لا حجة له ، وقد صرح بذلك الشارح أول كلامه . وأما حمله على

ما إذا لم تحصل دعوى فغير صحيح ، لان القضاء بغير دعوى لا يقع أصلا فلا يتوهم إرادته .

قال السيد أبو السعود : ولا حاجة إلى هذا التكلف لان المسألة مختلف فيها ، فما في الزيلعي

يبتنى على قول المتأخرين من أن القاضي ليس له أن يقضي بعلمه ، وهو المفتى به . وما في الخلاصة

والبزازية يبتنى على مقابله . قال في الحواشي السعدية : ولا يتوهم المخالفة بين ما ذكر الزيلعي وما في

النهاية ، فإن ما في شرح الكنز هو ما إذا رأى القاضي قبل حال القضاء ثم رأى حال قضائه في يد

غيره كما لا يخفى اه‍ . قوله : ( وإن فسر الشاهد الخ ) أي فيما يشهد فيه بالتسامع . وقالوا : ينبغي