محصل المطالب في تعليقات المكاسب — الجزء ١، الصفحة ٩٢

محل النزاع في المعاطاة

وأيضا ، فإن الإباحة المحضة لا تقتضي الملك أصلا ورأسا ، فكيف يتحقق ملك

شخص بذهاب مال آخر في يده ؟ وإنما الأفعال ( 14 ) لما لم تكن دلالتها على

المراد بالصراحة كالقول - لأنها تدل بالقرائن - منعوا من لزوم العقد بها ، فيجوز

التراد ما دام ممكنا ( 15 ) ، ومع تلف إحدى العينين يمتنع التراد فيتحقق اللزوم ،

ويكفي تلف بعض إحدى العينين ، لامتناع التراد في الباقي ، إذ هو موجب

لتبعض الصفقة والضرر ، إنتهى . ونحوه المحكي عنه في تعليقه على الارشاد .

وزاد فيه : إن مقصود المتعاطيين إباحة مترتبة على ملك الرقبة كسائر البيوع ،

فإن حصل مقصودهما ثبت ما قلناه ، وإلا لوجب أن لا تحصل إباحة بالكلية ، بل

يتعين الحكم بالفساد : إذ المقصود غير واقع ، فلو وقع غيره لوقع بغير قصد ،

وهو باطل .

وعليه يتفرع النماء ، وجواز وطء الجارية ، ومن منع فقد أغرب ، إنتهى .

( 14 ) الطباطبائي : ( قد عرفت آنفا ) : أنه ليس في كلام أكثرهم الحكم بإفادتها الإباحة ، فلا

ينفع في إبطال دعوى صاحب الجواهر ولا دعوى الكركي . ( ص 68 )

( 15 ) الإيرواني : هذا التعليل ضعيف ، ولا يقتضي الملك المتزلزل ، بل مقتضاه إما البطلان ،

وذلك حيث لم تكن قرينة على تحقق قصد التمليك ، أو الصحة على وجه اللزوم حيث

كانت القرينة . ( ص 76 )