محصل المطالب في تعليقات المكاسب — الجزء ١، الصفحة ٥٣٥

الرابع : ضمان المثلي بالمثل

وحينئذ فينبغي أن يقال : كل ما كان مثليا باتفاق المجمعين فلا إشكال في

ضمانه بالمثل ، للاجماع ، ويبقى ما كان مختلفا فيه بينهم ، كالذهب والفضة الغير

المسكوكين ، فإن صريح الشيخ في المبسوط كونهما من القيميات ، وظاهر غيره

كونهما مثليين ، وكذا الحديد والنحاس والرصاص ، فإن ظواهر عبائر المبسوط

والغنية والسرائر كونها قيمية .

وعبارة التحرير صريحة في كون أصولها مثلية وإن كان المصوغ منها قيميا .

وقد صرح الشيخ في المبسوط : بكون الرطب والعنب قيميا ، والتمر والزبيب

مثليا . وقال في محكي المختلف : إن في الفرق إشكالا ، بل صرح بعض من

قارب عصرنا بكون الرطب والعنب مثليين . وقد حكي عن موضع من جامع

المقاصد : أن الثوب مثلي ، والمشهور خلافه . وأيضا فقد مثلوا للمثلي بالحنطة

والشعير ، ولم يعلم أن المراد نوعهما أو كل صنف ؟ وما المعيار في الصنف ؟

وكذا التمر . والحاصل : أن موارد عدم تحقق الاجماع ( 95 ) على المثلية فيها

كثيرة ، فلا بد من ملاحظة أن الأصل الذي يرجع إليه عند الشك هو الضمان

بالمثل ، أو بالقيمة ، أو تخيير المالك أو الضامن بين المثل والقيمة ؟

ولا يبعد أن يقال : إن الأصل هو تخيير الضامن ، لأصالة براءة ذمته عما زاد على

ما يختاره ، فإن فرض إجماع على خلافه فالأصل تخيير المالك ، لأصالة عدم

براءة ذمته بدفع ما لا يرضى به المالك ( 96 ) .

( 95 ) الطباطبائي : الإجماع إنما هو بالنسبة إلى الحكم الواقعي لا الظاهري فلا يضر لا في

المقام ولا في تخيير المالك . ( ص 97 )

( 96 ) الآخوند : لا يخفى أنه لو كان الضمان بالقيمة في القيميات مجرد ارفاق بحيث لو تمكن