محصل المطالب في تعليقات المكاسب — الجزء ١، الصفحة ٥١٨

الثالث : ضمان المنافع المستوفاة في المقبوض بالعقد الفاسد ، والدليل عليه

وقد عرفت عبارة السرائر المتقدمة ، ولعله لكون المنافع أموالا في يد من بيده

العين ، فهي مقبوضة في يده ، ولذا يجري على المنفعة حكم المقبوض إذا قبض

العين ، فتدخل المنفعة في ضمان المستأجر ، ويتحقق قبض الثمن في السلم

بقبض الجارية المجعول خدمتها ثمنا ، وكذا الدار المجعول سكناها ثمنا ، مضافا

إلى أنه مقتضى احترام مال المسلم ، إذ كونه في يد غير مالكه مدة طويلة من

غير أجرة مناف للاحترام .

لكن يشكل الحكم - بعد تسليم كون المنافع أموالا حقيقة - : بأن مجرد ذلك لا

يكفي في تحقق الضمان ، إلا أن يندرج في عموم ( على اليد ما أخذت ) .

على استيلاء المشتري على المنافع مجانا .

وفيه أولا : أنه يلزم عدم الضمان في المستوفاة أيضا .

وثانيا قد تقدم أن العلم بالفساد لا ينافي البناء على الصحة تشريعا ، والتسليط الرافع

للضمان هو التسليط على مال نفس الآذن ، لا التسليم وفاء بالمعاملة .

وثالثا : أنه لا نظر للمسلط في المقام إلى المنافع ، لأنه لو كان متعلق العقد هو المنفعة بحيث كان الاستيلاء على العين من قبل المالك مقدميا لكان للبحث عن أنه سلطه على

المنافع مجانا مجال ، فإن التسليط على المنافع لو كان على وجه التعويض فهو إجارة ، ولو

كان على وجه المجانية فهو عارية .

وأما لو كان العين ملحوظا استقلاليا لا مقدميا كما في محل البحث فلا مجال للبحث

في تحقق الضمان وعدمه ، لأنه لو تحقق التضمين فهو بيع ، وإلا فهبة ، فالتسليط على

المنافع لا موضوع له في المقام حتى يبحث عن أنه مع العوض أو مجاني ، فالحق هو

الضمان مطلقا . ( ص 281 )