محصل المطالب في تعليقات المكاسب — الجزء ١، الصفحة ٥١٧

الثالث : ضمان المنافع المستوفاة في المقبوض بالعقد الفاسد ، والدليل عليه

به هذه الدعوى بالنسبة إلى إتلاف العين ويدل عليه أيضا : قاعدة اليد والاحترام والخدشة

بما يأتي ، يأتي ما فيه . ( ص 96 )

الإصفهاني : قد عرفت في مطاوي الكلام في قاعدة ما يضمن : الإشكال في دلالة لا

يحل وقاعدة الاحترام وقاعدة الضرر وقاعدة اليد على ضمان المنافع الفائتة مفصلا وإن

القول بعدم الضمان لا يخلو من قوة ، فراجع . ( ص 88 ) * ( ص 354 ، ج 1 )

النائيني ( منية الطالب ) : وكيف كان ، الكلام في المنفعة الفائتة تحت اليد يقع في

مقامين : الأول : في اثبات مقتضى الضامن وعدمه . والثاني : في تحقق رافعه وعدمه .

أما ثبوت المقتضى فيكفي له عموم ( على اليد ما أخذت ) ، والمنع عن صدق الأخذ بالنسبة إلى المنافع لا وجه له ، لأن أخذها هنو قبضها ، وقبضها يتحقق بقبض العين فهي

مأخوذة بتبع أخذ العين ، وليس الأخذ بمعنى القبض باليد ، بل بمعنى الاستيلاء ،

والتفكيك بين الأخذ والقبض لا وجه له .

نعم ، قد يكفي التخلية في القبض ، ولكن لا بمعنى أنها قبض حقيقة ، بل بمعنى أنها هو

حكما ، وعلى فرض كونها قبضا فهي أخذ أيضا .

وأما الرافع فتارة يتكلم مطلقا ، وأخرى في مورد العلم بالفساد .

أما تحققه مطلقا فمدركه ما لا يضمن بصحيحه ، وفيه : أن القاعدة أصلا وعكسا تجري

في مصب العقد ، والمنافع خارجة عنه ، فيرجع فيها إلى القواعد الأخرى . وكونها تابعة

لملك العين إنما هو لحكم شرعي تابع لصحة العقد . لا مما أقدم عليه العاقد بالمجانية ، إلا

لاقتضى عدم الضمان في مورد الاستيفاء أيضا ، لأن التسليط المجاني كما يرفع الضمان

الناشئ عن اليد كذلك يرفع الضمان الناشئ عن الاتلاف .

أما تحققه في مورد العلم بالفساد فتقريبه أن البائع حيث يعلم بفساد البيع فهو المقدم