محصل المطالب في تعليقات المكاسب — الجزء ١، الصفحة ٤٣٩

الأول : ضمان المقبوض بالعقد الفاسد

الأول : ضمان المقبوض بالعقد الفاسد

الأول

لو قبض ما ابتاعه بالعقد الفاسد لم يملكه ، وكان مضمونا عليه .

أما عدم الملك ، فلأنه مقتضى فرض الفساد .

وأما الضمان بمعنى كون تلفه عليه - وهو أحد الأمور المتفرعة على القبض

بالعقد الفاسد - فهو المعروف ، وادعى الشيخ في باب الرهن ، وفي موضع من

البيع : الاجماع عليه صريحا ، وتبعه في ذلك فقيه عصره في شرح القواعد .

وفي السرائر : أن البيع الفاسد يجري عند المحصلين مجرى الغضب في

الضمان ، وفي موضع آخر نسبه إلى أصحابنا .

ويدل عليه : النبوي المشهور : ( على اليد ما أخذت حتى تؤدي ) ( 1 ) .

( 1 ) الإصفهاني : لا يخفى عليك ، إن ما قبل الغاية حيث إنه مغيى بالأداء فلا بد من أن يكون

أمرا ثابتا فعليا مستمرا إلى أن يتحقق الأداء ولا يناسب أن يكون المغيى وجوب الرد لكون

الغاية حينئذ عقلية ، لا شرعية تعبدية ولو امضاء ، لأن بقاء وجوب كل موضوع إلى أن

يتحقق الموضوع عقلي لا جعلي وهو بعيد في الغاية سواء أريد بنفسه أو في ضمن

العموم ولا يناسب أيضا إرادة دفع البدل ، إذ لا يجب دفعه ما دامت الغاية ممكنة ومع عدم

إمكانها لا غاية حتى يغيى بها ، فإما لا مغيى وإما لا معنى لأن يغيى وكذا إرادة الوضع

بمعنى الضمان بالقوة وهو كون دركه عليه مع تلفه ، إذ لا ضرر فعلي ولا خسارة فعلية مع

امكان الأداء ، فلا أمر مستمر إلى حال الأداء حتى يصح أن يغيى به ، وظاهر الخبر فعلية

كون المأخوذ على اليد فلا يصح أن يراد أمر على تقدير التلف حيث لا يجتمع هذا

التقدير مع الغاية حتى يعيى بها . ويمكن تقريب ما عن المشهور من الضمان بالقوة

( يعني إرادة الوضع ) بأن الموجب للخسارة على تقدير التلف حيث إنه اليد وهو فعلي