محصل المطالب في تعليقات المكاسب — الجزء ١، الصفحة ٣٩٨

اشتراط الموالاة في العقد

اشتراط الموالاة في العقد

الموالاة بين إيجابه وقبوله

ذكره الشيخ في المبسوط في باب الخلع ، ثم العلامة والشهيدان والمحقق

الثاني ، والشيخ المقداد .

قال الشهيد في القواعد : الموالاة معتبرة في العقد ونحوه ، وهي مأخوذة من

اعتبار الاتصال بين الاستثناء والمستثنى منه ، وقال بعض العامة : لا يضر قول

الزوج بعد الإيجاب : ( الحمد لله والصلاة على رسول الله ، قبلت نكاحها ) .

ومنه : الفورية في استتابة المرتد ، فيعتبر في الحال ، وقيل : إلى ثلاثة أيام .

ومنه : السكوت في أثناء الأذان ، فإن كثيرا أبطله .

ومنه : السكوت الطويل في أثناء القراءة أو قراءة غيرها ، وكذا التشهد .

ومنه : تحريم المأمومين في الجمعة قبل الركوع ، فإن تعمدوا أو نسوا حتى ركع

فلا جمعة . واعتبر بعض العامة تحريمهم معه قبل الفاتحة .

ومنه : الموالاة في التعريف بحيث لا ينسى أنه تكرار ، والموالاة في سنة

التعريف ، فلو رجع في أثناء المدة استؤنفت ليتوالى ، إنتهى . ( 54 )

( 54 ) الطباطبائي : والحق : أن الفصل بالأجنبي إنما يكون مضرا إذا وجد فيه مناط الفصل

الطويل وإن كان قليلا بأن كان بحيث لا يصدق العقد معه عرفا . وأما مجرد الفصل بذكر

متعلقات العقد من الثمن والمثمن والشروط المأخوذة فيه . بل ، والإشارة إلى بعض

الأحكام بأن يذكر الموجب في إيجابه ، ثم يقبل القابل فلا بأس به قطعا . ثم أنه لا دليل

على اعتبار الموالاة بالمعنى المذكور أيضا لعدم الإجماع . ( ص 90 )

النائيني ( المكاسب والبيع ) : الوجه الثاني للزوم الموالاة راجع إلى ناحية المسبب

( ولكن هذا الوجه يجري فقط في العقود العهدية المعاوضية لأن المعاوضة أي حصول